timbaes

Ook informatieverstrekking aan slechts één enkele consument kan een verboden marktpraktijk uitmaken

Het is een vaak gebruikt argument wanneer een onderneming wordt gedagvaard of beboet voor een oneerlijke handelspraktijk: de inbreuk was eenmalig of werd maar ten aanzien van één persoon begaan. Of nog: de inbreuk was helemaal niet opzettelijk. Belgische rechters vegen deze argumentatie veelal van tafel en veroordelen ondanks het vermeend of daadwerkelijk eenmalig karakter, het gebrek aan opzet of de beperkte schaal waarop de inbreuk voorkwam.

In een recent arrest van het Europese Hof van Justitie (met name van 16 april 2015) wordt deze rechtspraak ten volle bijgetreden, een interpretatie die uiteraard niet enkel voor één enkel land relevant is, maar voor de hele EER.

De feiten aan de basis van het arrest van het Hof van Justitie en de vragen gesteld aan het Hof van Justitie

Een Hongaarse consument was klant bij een kabelexploitant en wilde zijn overeenkomst met die onderneming opzeggen. Om het juiste ogenblik te bepalen waarop de opzegging diende te gebeuren, vroeg hij aan de kabelexploitant hem mee te delen op welke specifieke periode de factuur van 2010 betrekking had. De kabelexploitant antwoordde dat de betreffende factuur betrekking had op de periode 11/01/2010 tot en met 10/02/2011. De betreffende consument zegde de overeenkomst vervolgens op per 10/02/2011. Later bleek echter dat de overeenkomst niet op 10/02/2011 werd beëindigd, maar pas op 14/02/2011, waardoor de kabelexploitant nog bijkomend abonnementsgeld meende te kunnen invorderen.

De Hongaarse consument aanvaardde dit echter niet en wees op de onjuiste informatie die hij had ontvangen, waardoor hij bijkomende kosten had opgelopen. Gedurende een aantal dagen betaalde hij immers abonnementsgeld aan twee verschillende aanbieders, terwijl de dienst uit haar aard eigenlijk niet door beide ondernemingen tegelijk kon worden geleverd.

Ten gevolge van de klacht van de consument, werd aan de kabelexploitant in eerste instantie een boete opgelegd voor de daar toepasselijke wetgeving inzake handelspraktijken jegens consumenten. De boete werd vervolgens ingetrokken door een beroepsinstantie, maar de vraag werd voorgelegd aan een cassatie-instantie die de volgende prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie:

‘Dient artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus te worden uitgelegd dat in het geval van misleidende handelspraktijken in de zin van lid 4 van dat artikel de criteria van lid 2, onder a), van dat artikel niet afzonderlijk mogen worden getoetst?

‘Kan de verstrekking van op onwaarheden berustende informatie aan één enkele consument worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van die richtlijn?’

Is informatieverstrekking aan één enkele consument een ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?

Het Hof van Justitie stelt terecht vast dat de tweede vraag eigenlijk eerst moet worden beantwoord. Immers, als het antwoord op de tweede vraag negatief is, is een antwoord op de eerste vraag niet meer mogelijk of toch zeker niet meer relevant. Gaat het niet om een ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, dan kan onmogelijk aan de hand van die richtlijn onderzocht worden of het een oneerlijke handelspraktijk is.

Bij de beantwoording van de tweede vraag vertrekt het Hof van Justitie van de volgende uitgangspunten:

Het Hof heeft in het verleden steeds geoordeeld dat die Richtlijn oneerlijke handelspraktijken een heel ruime materiële werkingssfeer heeft. Het begrip ‘handelspraktijk’ is ruim gedefinieerd, maar dient ook nog eens ruim te worden geïnterpreteerd. Het enige echte criterium dat moet worden vervuld is dat de praktijk van de handelaar rechtstreeks verband moet houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een goed of dienst aan een consument.
De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken omvat ook de handelingen van een handelaar die betrekking hebben op een goed of een dienst, die plaatsvinden na de betreffende commerciële transactie. De richtlijn is immers ook van toepassing op de handelspraktijken tussen een consument en een handelaar die worden toegepast na de sluiting van de overeenkomst of gedurende de uitvoering van de overeenkomst.

Op basis van deze overwegingen oordeelt het Hof van Justitie dat de verstrekking van informatie door een klantendienst van een onderneming aan een particulier, wel degelijk valt onder het begrip ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Als het dan gaat om een handelspraktijk, is er dan ook sprake van een misleidende handelspraktijk?

Het Hof van Justitie onderzoekt vervolgens of er ook sprake is van een oneerlijke handelspraktijk en vertrekt daarbij vanuit de bewoordingen van artikel 6, lid 1 van de richtlijn. Ter herinnering: een handelspraktijk is misleidend als die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of de gemiddelde consument op enigerlei wijze bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van met name de voornaamste kenmerken van een goed of dienst, waaronder de klantenservice, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend en de rechten van de consument, en die de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

De feiten zoals aangekaart door de Hongaarse rechter geven aan dat er wel degelijk sprake is van een misleidende handelspraktijk. Er wordt immers foutieve informatie gegeven aan een consument over de looptijd van de relatie tussen die consument en de onderneming. Als gevolg van de vergissing van de onderneming kon de consument geen bewuste keuze maken en diende die bovendien extra kosten te maken.

Belangrijker dan deze basisredenering die eigenlijk nogal evident is, is het feit dat het Hof van Justitie uitdrukkelijk factoren noemt die irrelevant zijn bij de beoordeling of een handelspraktijk al dan niet misleidend en dus verboden is:

Het feit dat een gedraging van een handelaar slechts eenmalig is en slechts één consument betreft, is irrelevant. De richtlijn bevat geen vereiste dat de gedragingen herhaaldelijk moeten plaatsvinden of meer dan één consument moeten treffen. Het gaat ook niet op te stellen dat een eenmalige gedraging jegens één consument, geen ‘praktijk’ is in de zin van de richtlijn. Immers, de richtlijn bevat geen drempelwaarden en het zou voor een consument ook erg moeilijk zijn te bewijzen dat ook andere consumenten in hun belangen zijn geschaad.
De omstandigheid van een gedraging zogezegd of daadwerkelijk niet opzettelijk was, is eveneens irrelevant. Het volstaat in die context dat een handelaar objectief onjuiste informatie heeft verstrekt die een nadelige invloed kan hebben op het besluit van een consument over een transactie. Niet vereist is dat dat dan ook nog eens de bedoeling moet zijn van de handelaar / onderneming in kwestie.
De omstandigheid dat de extra kosten voor de consument verwaarloosbaar zijn, is irrelevant.
Het feit dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, is ook irrelevant. Immers, de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogt de consument volledig beschermen tegen dergelijke praktijken. De idee daarachter is dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij moet worden beschouwd.

Moet een handelspraktijk waarvan vastgesteld is dat ze misleidend is, ook nog eens getoetst worden aan de vereisten van professionele toewijding?

Het Hof van Justitie beantwoordt ten slotte ook nog de eerste vraag van de Hongaarse rechter en verwijst daarbij naar zijn eerdere rechtspraak in dat verband (met name in de zaak met nummer C-435/11). Voor de goede orde herhaalt het Hof van Justitie dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd ‘dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat nog behoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn’.

U kan het volledige arrest lezen op de website van het Hof van Justitie. De zaak is er bekend onder het nummer C-388/13.

Het gebruik van klantenlijsten kan de afwerving van cliënteel onrechtmatig maken

Een tweetal jaar geleden verscheen op deze blog het bericht ‘Onrechtmatige afwerving: cliënteel is van iedereen en van niemand‘. De conclusie van dat bericht is vandaag nog even geldig: de enige efficiënte wijze waarop een onderneming concurrentie vanwege een ex-werknemer of ex-medecontractant kan voorkomen, is het gebruik van een niet-concurrentieverplichting binnen de wettelijke grenzen. Aan de hand van de regels inzake marktpraktijken kunnen hoogstens de uitwassen van concurrentie en afwerving bestreden worden, maar geenszins de concurrentie of afwerving zelf. De wetgeving inzake marktpraktijken is m.a.w. geen middel om de concurrentie tegen te houden, maar wel om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt.

In een recent vonnis van 25 september 2014 maakt de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel een interessante toepassing van die ‘uitwassen van concurrentie en afwerving’. Het is een illustratie van hoe de Wet Marktpraktijken (en vandaag dus Boek VI van het Wetboek Economisch Recht) spelregels oplegt aan diegenen die de concurrentie willen aangaan.

De vrijheid van mededinging als basisprincipe

Hoewel de stakingsrechter te Brussel de verwerende partij veroordeelt in het vonnis van 25 september 2014, start de beoordeling met een heldere verwoording van het basisprincipe:

‘Het afwerven van cliënteel is op zich niet ongeoorloofd en vloeit voort uit de vrijheid van handel en nijverheid en van concurrentie.

Het is op zich niet onrechtmatig dat een ex-werknemer voor zijn nieuwe werkgever klanten benadert van zijn ex-werkgever en hierbij mag gebruik worden gemaakt van de vorming, beroepskennis, bekwaamheid en ervaring die voordien werd verworven’.

Afwerving kan echter onrechtmatig worden

Als abstractie wordt gemaakt van alle andere mogelijke hindernissen die er voor afwerving kunnen zijn (bv. contractuele beperkingen, bijzondere wettelijke bepalingen of exclusieve rechten van een partij), worden de onderstaande elementen vaak genoemd als diegene die een afwerving een onrechtmatig karakter geven (een opsomming zoals gegeven door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel die soms ook anders wordt verwoord). Een afwerving van cliënteel wordt onrechtmatig:

Als het doel van de praktijk de desorganisatie en/of destabilisatie van de andere onderneming is (er bestaat echter discussie of ook de desorganisatie als louter gevolg zou kunnen volstaan);
Als er verwarring gecreëerd wordt;
Als er misleidende foutieve informatie wordt verstrekt;
Als er in een slecht daglicht wordt geplaatst;
Als bedrijfsgeheimen onrechtmatig worden gebruikt;
Als opgedane kennis wordt misbruikt.

Concrete beoordeling en bewijs

In het geval dat werd voorgelegd aan de stakingsrechter te Brussel werd blijkbaar voldoende aangetoond dat de verwerende partij klantenlijsten of andere bedrijfsgegevens had van de eisende partij. Het bewijs daarvan werd geleverd door diverse e-mails. Niet enkel werd een klantenlijst overgemaakt, er werden ook offerteaanvragen van klanten op sluikse doorgestuurd om zo de verwerende partij in staat te stellen om een betere, scherpere offerte op te maken. Over die informatie beschikt men niet in het normale spel van de concurrentie en als dat wel het geval is, wordt de concurrentie vertekend en vervalst. De stakingsrechter te Brussel komt dan ook tot de conclusie dat er sprake is van een oneerlijke marktpraktijk in de zin van artikel VI.104 WER.

Hoe zelf de spelregels af te dwingen?

De vraag die een onderneming bij dit alles bezighoudt, is dan vanzelfsprekend: hoe er zelf voor te zorgen niet het slachtoffer te worden van dergelijke onrechtmatige praktijken. Het antwoord is helaas niet eenvoudig en dit om één welbepaalde reden: bewijs. Het is immers niet moeilijk om een veroordeling te bekomen als een onderneming beschikt over rechtmatig verkregen e-mails die de verzending van vertrouwelijke informatie aantonen én over bewijs dat die informatie wel degelijk gebruikt is. Het wordt veel moeilijker als dat bewijs er niet is. Concreet kan een onderneming wel voorzorgen nemen om zich het bewijs te verschaffen, zoals een beperkte monitoring van de inhoud van e-mails van werknemers of van de bestanden die door werknemers worden gekopieerd (mits naleving van de wettelijke bepalingen inzake privacy), maar dit geldt slechts voor zover het gaat over het kopiëren en ontvreemden van vertrouwelijke informatie.

Nog moeilijker wordt het wanneer alle inbreuken louter mondeling gebeuren, bv. indien een ex-werknemer het nodig acht om zijn vroegere werkgever in verkoopgesprekken met prospecten door het slijk te halen of zich nog voor te stellen als vertegenwoordiger van de vroegere werkgever. In dergelijke gevallen zijn de inbreuken evident, maar het bewijs is dat veel minder. Schriftelijke verklaringen van de bezochte prospecten, eventueel gecombineerd met een getuigenverhoor, kunnen dan soelaas bieden. Eén en ander uiteraard in het volle besef dat het verre van evident is aan een prospect of klant te vragen een verklaring af te leggen die in rechte kan worden aangewend.

Google Adwords: het hof van beroep te Gent laat gebruik van naam concurrent toe

Het hof van beroep te Gent sprak zich op 19 mei 2014 uit over het gebruik van de naam of namen van een concurrent als/voor Google Adwords. Hoewel deze praktijk concreet betekent dat iemand die de naam van die concurrent intikt in Google eerst een advertentie voor een andere onderneming zal zien, veroordeelt het hof van beroep te Gent de praktijk niet. Een korte bespreking.

Wat is/zijn Google Adwords?

Google Adwords is een dienst van Google die kan worden aangewend om op een heel specifieke wijze reclame te maken. Een onderneming kan een aantal begrippen kiezen die ertoe leiden dat wanneer een internetgebruiker die begrippen op Google intikt, de betreffende gebruiker automatisch eerst een advertentie zal zien voor de betreffende onderneming. Stel dat een reisagent bv. het woord ‘riviera’ kiest, dan zal een gesponsorde link naar zijn website boven de normale zoekresultaten geplaatst worden. Uiteraard gaat het hier om een betalende dienst.

Hoe werden de Google Adwords gekozen?

In het geval voorgelegd aan het hof van beroep te Gent, koos een slotenmaker een heel aantal termen die internetgebruikers zouden leiden naar zijn advertentie en gesponsorde link. Vele termen gaven geen aanleiding tot discussie zoals ‘slotenmaker’, ‘sleutel’, ‘brandkast’, ‘slotenmaker izegem’ enzovoort. De betreffende onderneming koos er echter voor om ook de naam van zijn concurrent in een aantal vormen te gebruiken voor de dienst Google Adwords. Het gevolg was dat indien een internetgebruiker de naam van de concurrent intikte, die internetgebruiker eerst advertenties te lezen kreeg van een andere onderneming. De eigenlijke link naar de website van die concurrent stond wat lager op de zoekresultaten, onder de gesponsorde link(s).

Het arrest van het hof van beroep te Gent

Het bestreden vonnis

De concurrent wiens naam gebruikt was, dagvaardde de onderneming die op die wijze gebruik maakte van Google Adwords op basis van (1) een schending van haar handelsbenaming, (2) een schending van haar vennootschapsbenaming en (3) een inbreuk op de artikelen 95 en 96, 1° WMPC.

In eerste aanleg kreeg die concurrent ook gelijk en de rechter legde een verbod op om de betreffende naam van die concurrent nog te gebruiken als adword om daaraan publiciteit te koppelen voor de handelsactiviteit van een andere onderneming.

Het hof van beroep te Gent was het echter niet eens met deze analyse en hervormde het vonnis, op grond van de onderstaande motieven.

Geen schending van de handelsbenaming

Het hof van beroep te Gent stelt dat de concurrent er niet in slaagt aan te tonen dat haar handelsnaam geschonden is, in die zin dat er verwarring zou kunnen ontstaan tussen de twee ondernemingen. Het hof overweegt daarbij:

Door de gebruikte adwords wordt geen afbreuk gedaan aan het onderscheidend karakter van de handelsbenaming van (…). Het publiek kan haar nog steeds identificeren. De adwords zelf zijn niet zichtbaar voor het publiek. Eens de zoekende potentiële klant na het intikken van de zoektermen (…) op de site van Google komt, ziet hij of zij advertenties bovenaan een lijst van sites. In de advertentie van (…) is geen enkele referentie naar de (…) of haar diensten. Op het blad met referenties kan zonder meer het onderscheid gemaakt worden tussen de beide partijen en hun ondernemingen.

Geen schending van de vennootschapsbenaming

Volgens het hof van beroep te Gent is de betreffende bepaling niet eens van toepassing.

Geen oneerlijke marktpraktijk, geen misleiding of verwarring

Het hof van beroep te Gent oordeelt dat er geen sprake is van een oneerlijke marktpraktijk omdat:

Het enkele gebruik van de naam van een concurrent (en dus het gebruik maken van de reputatie) niet volstaat om te spreken van een oneerlijke marktpraktijk;
De hekelde praktijk inherent is aan de vrije mededinging omdat reclame er net toe strekt om internetgebruikers een alternatief te bieden voor de waren of diensten van de concurrent;
Van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker verwacht mag worden dat hij het onderscheid kan maken tussen de advertentie van de ene onderneming en het zoekresultaat van de andere onderneming;
De consument dus niet noodzakelijk misleid wordt of in verwarring wordt gebracht.

Wel waarde, maar geen precedentswaarde

Vooraleer iedere onderneming nu van het aangehaalde arrest gebruik zou maken, is een waarschuwing toch gepast. Immers, het arrest heeft geen precedentswaarde, hetgeen wil zeggen dat niet enkel hogere, maar ook lagere rechtbanken en hoven van beroep deze rechtspraak naast zich neer kunnen leggen. Hoewel het arrest goed gemotiveerd is en ongetwijfeld op verdedigbare gronden steunt, kunnen we er moeilijk om heen dat de uitspraak in eerste aanleg wel totaal anders was en ongetwijfeld ook niet onverdedigbaar was. Dit arrest biedt kortom geen zekerheid dat de besproken praktijk altijd en overal door een rechtbank of hof van beroep zal worden toegestaan.

Op deze blog verscheen eerder al een bericht in verband met de vraag of domeinnamen en metatags reclame uitmaakten. Het Hof van Justitie oordeelde toen dat dat wel degelijk het geval is.

Toeslagen op de trein kunnen onrechtmatige bedingen uitmaken

Het Hof van Cassatie diende zich onlangs uit te spreken over de vraag of de toeslagen gehanteerd op de trein in overeenstemming moeten zijn met de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen. Het Hof van Cassatie oordeelde op 6 mei 2014 niet geheel onverwacht dat dat steeds het geval moet zijn, maar toch blijven er enkele vragen onbeantwoord. Een korte schets.

Het arrest van het Hof van Cassatie

De bestreden uitspraak

Uit het arrest van het Hof van Cassatie blijkt dat in het bestreden vonnis werd geoordeeld dat de artikelen 1.6, 31, 32 en 33 van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC) en de artikelen 2, 1°, 73, 74, 75 van de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC) niet van toepassing zijn op de NMBS en haar overeenkomsten en dat de toeslagen die de NMBS heft geen sanctie zijn, maar deel uitmaken van de tarieven.

Oordeel van het Hof van Cassatie

Het Hof van Cassatie:

Haalt artikel 1.6 b) WHPC aan;
Verwijst naar de artikelen 31 §2, 2°, 32 en 33 WHPC;
Haalt het arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 159/2005 van 26 oktober 2005 aan waarin geoordeeld werd dat de genoemde artikelen slechts bestaanbaar zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet indien ze zo worden geïnterpreteerd dat de NMBS wat betreft haar openbare dienstverlening niet is uitgesloten van het toepassingsgebied van deze Wet;
Geeft aan dat artikel 2, 1° WMPC een onderneming omschrijft als elke natuurlijke of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen;
Staat stil bij de artikelen 74 en 75 WMPC waarin respectievelijk bedingen worden opgesomd die in elk geval onrechtmatig zijn in overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument en waarin de sanctionering van dergelijke bedingen wordt geregeld.

Uit deze elementen concludeert het Hof van Cassatie dat de aangehaalde wetsbepalingen van toepassing zijn op bedingen in overeenkomsten tussen de NMBS en de reizigers (consumenten) met betrekking tot de toeslagen in geval van het niet of niet-tijdig voldoen van de prijs voor het vervoer. Bijgevolg is het ‘bestreden vonnis dat oordeelt dat het argument over de toepasselijkheid van de Wet Handelspraktijken niet kan worden gevolgd en dat de toeslagen geen sanctie zijn, maar deel uitmaken van de tarieven welke de eiser niet heeft voldaan, (…) niet naar recht verantwoord’.

Huidige artikelnummers na invoering WER

De bepalingen inzake onrechtmatige bedingen bestaan vandaag – na de invoering en de inwerkingtreding van het Wetboek van economisch recht – nog steeds. Voor de volledigheid, geef ik de huidige voor deze zaak meest relevante artikelnummers met de tekst van de desbetreffende bepaling.

Artikel VI.83 WER:

In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument zijn in elk geval onrechtmatig, de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken: (…)

17° het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de onderneming die in gebreke blijft; (…)

24° in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden’

Artikel VI.84 WER:

§ 1

Elk onrechtmatig beding is verboden en nietig.

De overeenkomst blijft bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan.

De consument kan geen afstand doen van de rechten die hem bij deze afdeling worden toegekend. (…)

Kanttekening bij het arrest van het Hof van Cassatie

Zoals hoger al aangegeven, was het arrest van het Hof van Cassatie in deze niet meteen een verrassing. Hetgeen wel een verrassing is, is het feit dat blijkbaar niemand zich de vraag heeft gesteld of er überhaupt toepassing gemaakt kan worden van de bepalingen in de artikelen VI.83 en VI.84 WER. Immers, artikel VI.83 WER start met de woorden: ‘In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument’. Niemand zal nog betwisten dat de NMBS in dit verband een onderneming is, niemand zal betwisten dat vele reizigers consumenten zijn. Echter, ik durf me vragen te stellen of er sprake is van een overeenkomst. Of beter: of er noodzakelijkerwijs sprake is van een overeenkomst.

De vraag is de volgende: als het aanbod van de NMBS is om consumenten te vervoeren tegen betaling van een prijs en de betreffende consument wil deze prijs niet betalen, maar betreedt wel de trein, is hij dan een overeenkomst aangegaan met de NMBS? De NMBS wilde zich niet onder die voorwaarden verbinden en deed dus geen aanbod aan de consument om gratis te reizen, de consument aanvaardde ook het aanbod van de NMBS niet, maar wilde gewoon profiteren van de diensten zonder de prijs te betalen. De vraag zou moeten zijn in hoeverre deze situatie niet louter buitencontractueel en/of strafrechtelijk dient te worden geanalyseerd, los van de leer van de onrechtmatige bedingen. De situatie is uiteraard anders indien de consument wel de prijs wilde betalen, zij het op de trein, en dus wel het aanbod van de NMBS aanvaardde zoals het werd gesteld.

Boek VI van het Wetboek van Economisch Recht: de wetgever wil sperperiode veiligstellen

De verschillende boeken van het Wetboek van economisch recht (“WER”) worden één voor één ingediend als wetsontwerp en het WER nadert dan ook zijn voltooiing. Eén van de recentste toevoegingen is het wetsontwerp houdende invoering van boek VI, getiteld “Marktpraktijken en consumentenbescherming”. Dit boek is zeker geen loutere kopie van de momenteel nog geldende Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (“WMPC”). Wijzigingen zijn er te vinden op meerdere fronten: zo wordt de Richtlijn consumentenrechten (2011/83/EU) geïmplementeerd, worden bepaalde regelingen van een nieuwe ratio legis voorzien en wijzigen een aantal specifieke regelingen. In dit bericht wordt enkel het lot van de sperperioderegeling en dat van het verbod op verkoop met verlies belicht, twee regelingen die recent nog onder vuur lagen (zie de eerdere berichten op deze blog in verband met de sperperioderegeling en verkoop met verlies).

De gewijzigde finaliteit van de sperperioderegeling en van het verbod op verkoop met verlies

De sperperiodes

Zoals in eerder berichten al besproken, oordeelde het Hof van Justitie in twee beschikkingen uit 2011 (inzake C-288/10 (Wamo tegen JBC e.a. en C-126/11 (Inno tegen UNIZO e.a.) dat de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG) “aldus (moet) worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale bepaling […] die op algemene wijze aankondigingen van prijsverminderingen en suggesties daarvan tijdens de sperperiode verbiedt, voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt”. De toevoeging “voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt” is van groot belang omdat die verband houdt met de toepassingssfeer van de Europese richtlijn. Is dit oogmerk afwezig (en streeft de regeling dus totaal niet de bescherming van consumenten na), dan valt de regeling buiten die toepassingssfeer. Een regeling die buiten de toepassingssfeer valt, die kan behouden blijven omdat de Richtlijn daarop eenvoudigweg niet van toepassing is.

De uitlegging van nationaal recht is uitsluitend een taak van de verwijzende rechter. In het kader van deze taak heeft het Hof van Cassatie op 2 november 2012 geoordeeld dat de sperperioderegeling onder de oude Wet Handelspraktijken wel degelijk mede beoogde de consument te beschermen. Bijgevolg valt de regeling onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en is die ook in strijd met die Richtlijn. De situatie onder de actuele wet, de WMPC, is echter veel minder duidelijk dan door sommigen werd en wordt beweerd. Weliswaar wegen de argumenten om te verdedigen dat die nieuwe sperperioderegeling eveneens in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op het eerste gezicht zwaarder dan die die het tegendeel ondersteunen.

De wetgever wil deze discussie afsluiten in het nieuwe boek VI van het WER. De parlementaire voorbereiding blinkt nu uit in duidelijkheid en het wordt moeilijk nog consumentenbescherming als doel daarin te lezen. De wetgever vermeldt dat de sperperiode bedoeld is om de traditionele detailhandelszaken te beschermen en verwijst naar de moeilijkheden die dergelijke winkels ondervinden door de promotionele acties van grotere ondernemingen die hen door hun economische macht kunnen verdrukken. De duidelijkste vermelding in dat verband is: ‘Het verbod om prijsverminderingen aan te kondigen tijdens de sperperiode beoogt dus uitsluitend een gezonde mededinging tussen professionele te waarborgen’.

Verkoop met verlies

Een soortgelijke discussie loopt momenteel m.b.t. het verbod op verkoop met verlies. Het is dan ook geen verrassing dat de parlementaire voorbereiding van het WER stelt: ‘Het blijft echter van belang het regime van verbod op verkoop met verlies, zoals het door het voorliggende ontwerp wordt versoepeld, te behouden om de economische belangen van de individuele ondernemingen en de kmo’s te beschermen. Omwille van hun kleine omvang beschikken deze laatste vaak niet over de financiële capaciteit om goederen met verlies te verkopen (…) Deze regelgeving heeft dus enkel tot doel het bestaan van een gezonde en loyale concurrentie tussen ondernemingen te waarborgen’. De parallellen met hetgeen hierboven werd gezegd i.v.m. de sperperioderegeling liggen voor de hand.

Kanttekening

De duidelijkheid die nu gecreëerd wordt, roept toch een pertinente vraag op. Als het inderdaad zo is dat de Belgische wetgever iedere handelspraktijkenreglementering opnieuw kan invoeren of behouden zolang hij maar uitsluitend de rechten van ondernemingen beoogt te beschermen, dan is de doelstelling van volledige harmonisatie nagestreefd door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wel erg ver weg. Wat houdt de wetgever dan immers tegen om bv. het verbod op gezamenlijke aanbiedingen opnieuw in te voeren met een nieuwe, aangepaste motivering waarin de consumentenbescherming niet meer voorkomt? Mogelijks volgt een aangepaste rechtspraak van het Hof van Justitie in dit verband.

Een gewijzigde reglementering voor de sperperiodes en voor verkoop met verlies

De sperperiodes

De sperperiodes worden – na eerst te zijn verkort – opnieuw verlengd om zo even te lang te worden als de referentieperiode voor de aankondiging van prijsverminderingen in artikel VI.26 §2, 1° WER. De bedoeling is een coherentere regeling te verkrijgen en verwarring uit te sluiten. Daarnaast valt nog te vermelden: (1) dat er een afwijking is voorzien op het verbod op de aankondiging van prijsverminderingen tijdens de sperperiode voor één occasionele handelsmanifestatie per sperperiode en (2) dat een aankondiging van prijsvermindering eveneens mogelijk blijft tijdens de sperperiode als het gaat om een situatie van uitverkoop zoals bedoeld in de nieuwe artikelen VI.22 tot en met VI.24 WER.

Verkoop met verlies

De regeling inzake verkoop met verlies wordt opnieuw versoepeld, na de eerdere afzwakking van het verbod bij de invoering van de WMPC in 2010. Het zal mogelijk worden om bij de bepaling van de referentieaankoopprijs voor een bepaald goed rekening te houden met de volumekorting die de onderneming het voorgaande jaar effectief heeft verworven daarvoor. De toen toegekende volumekorting mag voor 4/5 in mindering worden gebracht.

De volledige versie van dit artikel kan u ook nalezen in de recentste editie van Balans.

Maken domeinnamen en metatags reclame uit? Het Hof van Justitie antwoordt.

Het Hof van Justitie doet meer dan enkel oordelen of de Belgische Wet Marktpraktijken nog wel in overeenstemming is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof van Justitie verschaft ook nuttige toelichting bij de begrippen gehanteerd in de Wet Martkpraktijken en gidst de nationale rechters bij de uitlegging van deze begrippen. In een recent arrest van 11 juli 2013 interpreteerde het Hof van Justitie het begrip ‘reclame’ en legde het Hof uit waarom domeinnamen en metatags al dan niet reclame uitmaken in de zin van de Europese richtlijnen. Een analyse.

Belang van de vraag

Het reclamebegrip wordt in artikel 2, 19° van de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (hierna ‘WMPC’) gedefinieerd als ‘iedere mededeling van een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. Deze definitie dient vanzelfsprekend als basis voor de definitie van ‘vergelijkende reclame’ (en alle voorwaarden die daaraan verbonden zijn vermeld in artikel 19 WMPC), maar is bv. ook van belang voor artikel 96 WMPC dat onder meer iedere reclame van een onderneming jegens andere personen dan consumenten verbiedt die misleidend of denigrerend is. De genoemde bepalingen zijn ook grotendeels gebaseerd op de Europese bepalingen die nu vervat zijn in Richtlijn 2006/114 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (gecodificeerde versie). Dit maakt dat de interpretatie die het Europese Hof geeft van het begrip reclame, meer is dan een loutere bron van inspiratie voor de nationale rechters.

De feiten in de onderliggende zaak

De feiten die aanleiding gaven tot de prejudiciële vraag m.b.t. domeinnamen waren als volgt:

Twee ondernemingen die sorteermachines en sorteerlijnen met lasertechnologie ontwerpen, produceren en verkopen, staan tegenover elkaar;
De ene onderneming registreert een domeinnaam waarin de naam van de andere onderneming voorkomt. De inhoud van de website achter deze domeinnaam is echter de inhoud van haar gebruikelijke website die ook schuilt achter de domeinnamen waarin haar eigen naam voorkomt.
Dezelfde onderneming gebruikt ook de producten (de productnamen) en de handelsnaam van de andere onderneming als metatags voor haar websites. Het gevolg is dat zoekmachines de website van de eerste onderneming hoog plaatsen wanneer internetgebruikers de namen van de producten van de tweede onderneming opzoeken.

Volgens de tweede onderneming maken de geregistreerde domeinnaam en de gebruikte metatags vergelijkende en misleidende reclame uit (onder meer). Om na te gaan of er daarvan sprake kan zijn, moet uiteraard eerst worden vastgesteld dat het om ‘reclame’ gaat en net daarover gaat de prejudiciële vraag van het Hof van Cassatie aan het Hof van Justitie.

Maken domeinnamen reclame uit?

Het Hof van Justitie oordeelt dat de registratie van een domeinnaam een louter formele handeling is die op zich niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat de potentiële consumenten bekend kunnen raken met de domeinnaam en dat die hun keuze dus niet kan beïnvloeden. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van een mededeling die ertoe strekt de afzet van goederen of diensten van de houder van de domeinnaam te bevorderen in de zin van artikel 2, sub a, van Richtlijn 2006/114 (Europese definitie van het begrip ‘reclame’ die bewoordingen hanteert die afwijken van de WMPC).

Het Hof van Justitie voegt daaraan toe dat de registratie van een domeinnaam ertoe strekt dat de concurrenten deze domeinnaam niet meer voor hun eigen websites kunnen registreren en gebruiken. Het Hof van Justitie vervolgt:

De enkele registratie van een dergelijke domeinnaam bevat op zich echter geen enkele reclameboodschap, maar vormt hoogstens een beperking van de communicatiemogelijkheden van deze concurrent, welke beperking in voorkomend geval op basis van andere wettelijke bepalingen kan worden aangevochten.

Let wel, deze rechtspraak betreft enkel de loutere registratie van de domeinnaam. Het Hof van Justitie oordeelt vervolgens wel streng over het feit dat onder de geregistreerde domeinnaam waarin de naam van de andere onderneming voorkwam, gewoon de gebruikelijke website van de eerste onderneming schuilgaat. Een dergelijk gebruik (maar het gaat dus om het gebruik en niet om de registratie), maakt wel een reclame uit omdat het kennelijk tot doel heeft de afzet van de goederen of de diensten van de houder van de domeinnaam te bevorderen.

Maken metatags reclame uit?

Het Hof van Justitie kijkt naar de precieze aard van metatags en concludeert dat dergelijke metatags bestaan uit trefwoorden die door de zoekmachines worden gelezen wanneer zij het internet aftasten om een lijst van links naar de talrijke websites op het internet te kunnen opmaken. Metatags vormen volgens het Hof dus een van de middelen aan de hand waarvan deze zoekmachines een ranglijst van websites kunnen weergeven naargelang hun relevantie met betrekking tot het door de internetgebruiker ingevoerde zoekwoord.

Worden de namen van de producten van een concurrent en diens handelsnaam gebruikt, dan leidt dat er normaalgesproken toe dat wanneer een internetgebruiker een van deze namen of die handelsnaam in de zoekmachine invoert, het door deze machine weergegeven natuurlijke resultaat er in het voordeel van de gebruiker van die metatags anders zal uitzien en dat de link naar zijn website in de lijst van resultaten zal zijn opgenomen, eventueel zelfs vlak bij de link naar de website van de betrokken concurrent.

Een dergelijk gebruik van metatags leidt er dus toe dat aan de internetgebruiker die een van deze productnamen of die handelsnaam als zoekwoord invoert, wordt gesuggereerd dat deze website verband houdt met zijn opzoeking. Bijgevolg dient een dergelijk gebruik als een mededeling in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2006/114 te worden beschouwd (definitie van reclame).

Het is daarbij irrelevant dat deze metatags onzichtbaar blijven voor de internetgebruiker en niet rechtstreeks op hem, waar wel op de zoekmachine gericht zijn. Immers, reclame omvat iedere mededeling, dus ook vormen van indirecte communicatie, a fortiori wanneer deze het economische gedrag van de consument kunnen beïnvloeden en aldus een ongunstige weerslag kunnen hebben voor de concurrent naar wiens naam of producten de metatags verwijzen. Volgens het Hof van Justitie kan er trouwens geen twijfel over bestaan dat een dergelijk gebruik van metatags onderdeel is van een reclamestrategie,

U kan het volledige arrest lezen op de website van het Hof van Justitie. De zaak is er bekend onder het nummer C-657/11.

Het huidige verbod op gezamenlijke aanbiedingen met een financiële dienst kan behouden blijven

Het allereerste bericht op deze blog betrof een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie in verband met de overblijfselen van het verbod op gezamenlijke aanbiedingen, met name het verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is. Toen werd gesteld dat het niet viel uit te sluiten dat wat restte van het vroegere verbod op gezamenlijke aanbiedingen, verder zou uitgehold worden en dat een antwoord te verwachten viel in de loop van 2013. Sinds 18 juli 2013 is dit arrest effectief beschikbaar en deze bijdrage vat het bondig samen.

Het huidige verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken staat toe dat lidstaten wat betreft ‘financiële diensten’ vereisten opleggen die voor het bij die richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van de richtlijn. De Belgische wetgever maakte gebruik van deze mogelijkheid en legde bij de vervanging van de Wet handelspraktijken door de Wet marktpraktijken (Wet van 6 april 2010) een nieuw verbod op gezamenlijke aanbiedingen op dat de grenzen aftastte van wat onder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken nog toegestaan was. De Belgische wetgever verbood namelijk – behoudens een aantal uitzonderingen – ieder gezamenlijk aanbod aan de consument waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is.

De gestelde prejudiciële vraag

Het hof van beroep te Brussel stelde eind mei 2012 een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Het doel is te vernemen of het huidige Belgische verbod op gezamenlijke aanbiedingen bestaande uit ten minste één financiële dienst, verenigbaar is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Door immers ook gezamenlijke aanbiedingen te verbieden die producten bevatten die geen financiële diensten zijn (bv. een auto in het geval een auto wordt aangeboden met verzekering), heeft dit verbod immers ook een impact op producten die geen financiële diensten zijn. De vraag is of dat kan.

Antwoord van het Hof van Justitie op de gestelde vraag

Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat het Belgische verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één van de bestanddelen een financiële dienst is, wel degelijk verenigbaar is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof baseert zich onder meer op de volgende overwegingen:

Uit punt 9 van de considerans van richtlijn 2005/29 blijkt dat met betrekking tot financiële diensten, gezien de complexiteit en de eraan verbonden ernstige risico’s, uitgebreide eisen moeten worden gesteld, waaronder positieve verplichtingen voor handelaren. Voorts bepaalt dit punt dat deze richtlijn, wat die diensten betreft, het recht van de lidstaten om verder te gaan dan de bepalingen van deze richtlijn teneinde de economische belangen van de consumenten te beschermen, niet beperkt.

Voorts zij opgemerkt dat artikel 3, lid 9, van richtlijn 2005/29 zonder verdere precisering de lidstaten alleen toestaat strengere nationale regels vast te stellen met betrekking tot financiële diensten. Het beperkt derhalve niet de mate waarin de nationale regels op dit punt strenger mogen zijn, en bevat geen criteria voor de mate waarin die diensten complex moeten zijn of risico’s moeten inhouden, willen de lidstaten deze diensten aan strengere regels onderwerpen. Uit de tekst van die bepaling blijkt evenmin dat de strengere nationale regels alleen betrekking kunnen hebben op gezamenlijke aanbiedingen die uit verschillende financiële diensten bestaan of op gezamenlijke aanbiedingen waarvan de financiële dienst het hoofdbestanddeel vormt.

Derhalve dient, anders dan Citroën aanvoert, de toepassing van artikel 3, lid 9, van richtlijn 2005/29 niet te worden beperkt tot gezamenlijke aanbiedingen bestaande uit verschillende financiële diensten of gezamenlijke aanbiedingen die een complexe financiële dienst omvatten.

Verder oordeelde het Hof ook dat het betreffende verbod niet in strijd is met artikel 56 VWEU (bepaling inzake vrij verkeer).

Praktische gevolgen

De conclusie van het besproken arrest is dat er nu duidelijkheid bestaat over de vraag of het Belgische verbod al dan niet in overeenstemming is met het Europese recht. Het Europese recht kan met andere woorden niet aangewend worden om de betreffende Belgische bepaling buiten werking te stellen.

De gevolgen in de praktijk zijn niet gering. Het is nu immers duidelijk dat de talrijke voorbeelden van gezamenlijke aanbiedingen bestaande uit een goed en een financiële dienst, verboden zijn onder de WMPC of toch minstens getoetst moeten worden aan de uitzonderingen op het verbod in de WMPC (waaronder ze dan eventueel toegelaten zouden kunnen zijn). Voorbeelden van dergelijke gezamenlijke aanbiedingen zijn: een bankrekening en een rugzak, een krediet en een stereo-installatie, een auto met een omniumverzekering,…

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-265/12. U kan het raadplegen op de website van het Hof van Justitie.

Verbod op reclame voor plastische chirurgie doorstaat toetsing aan de Grondwet niet

Het verbod op reclame voor plastische chirurgie is niet meer. In een arrest van 22 mei 2013 verklaarde het Grondwettelijk Hof de betreffende Wet van 6 juli 2011 in strijd met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Doel van de wet van 6 juli 2011

In 2011 nam de Belgische wetgever de Wet tot instelling van een verbod op reclame voor ingrepen van medische esthetiek en tot regeling van de informatie over dergelijke ingrepen aan. Het doel was het instellen van een verbod op reclame voor cosmetische ingrepen. De toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt als reden voor dit verbod dat steeds meer mensen hun toevlucht zoeken tot cosmetische chirurgie om hun uiterlijk te veranderen. Bepaalde ingrepen zoals liftings, liposucties of borstvergrotingen zijn echter geen onschuldige ingrepen, maar wel echte operaties met alle risico’s die daarmee samenhangen. Volgens de indieners van het wetsvoorstel wordt de rush naar cosmetische chirurgie nog aangewakkerd door een overdreven media-aandacht waarbij reality-TV, voyeurisme en internetreclame uitdrukkelijk worden genoemd. Daarbij worden technieken zoals foto’s ‘voor en na’ en promoties niet geschuwd.

Naar de mening van de wetgever volstond de Code van de geneeskundige plichtenleer niet om de problematiek het hoofd te bieden en daarom koos de Belgische wetgever om een reclameverbod in te voeren.

Het wettelijke verbod

Artikel 3 van de Wet van 6 juli 2011 verbiedt reclame voor ingrepen van medische esthetiek. Onder reclame wordt verstaan ‘iedere vorm van mededeling of handeling die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel heeft ingrepen van medische esthetiek te bevorderen, zulks ongeacht de daartoe aangewende plaats, drager of technieken, reality-tv-uitzendingen inbegrepen’. Reclame wordt aldus erg ruim gedefinieerd op een wijze die ook internet, hyperlinks, banners op internetsites en reality-tv-programma’s moet insluiten. In de Wet van 6 juli 2011 werd zelfs een definitie voorzien van het begrip reality-tv-uitzending.

Ingrepen van medische esthetiek worden in artikel 2, 4° gedefinieerd als ‘elke ingreep van een beoefenaar van de geneeskunde als bedoeld in artikel 2 §1 van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, om iemands uiterlijk op diens vraag te veranderen om esthetische redenen, zonder therapeutisch of reconstructief doel. Dit behelst ook de inspuitingen, evenals laser klasse IV- en IPL-behandelingen’. Hiermee worden volgens de parlementaire voorbereiding bedoeld: handelingen die een onderdeel zijn van de geneeskunde in het algemeen en die het uiterlijk van een individu wijzigen, zonder therapeutisch of reconstructief doel, met inbegrip van injecties en laser klasse IV-behandelingen. Persoonlijke informatie met betrekking tot ingrepen van medische esthetiek bleef echter wel mogelijk, indien bepaalde voorwaarden vervuld zijn.

Overtredingen op de Wet van 6 juli 2011 werden behoorlijk zwaar bestraft. Enerzijds riskeerde de overtreder een gevangenisstraf van acht dagen tot een maand, anderzijds een geldboete van 250 tot 10.000 euro (nog te verhogen met opdeciemen). Bovendien kan de rechtbank publicatie van het vonnis of een samenvatting ervan bevelen op kosten van de overtreder in drie kranten of op enige andere wijze. De bevoegde ambtenaar van de FOD Volksgezondheid kon dan weer een administratieve geldboete van 125 euro opleggen voor de overtreding van het reclameverbod. In geval van herhaling, kan die verdubbeld worden.

Oordeel van het Grondwettelijk Hof

Verschillende partijen voerden voor het Grondwettelijk Hof aan dat de Wet van 6 juli 2011 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, doordat zij enkel van toepassing is op artsen die ingrepen van medische esthetiek uitvoeren en personen die daarvoor reclame maken en niet op andere personen die ingrepen van medische esthetiek uitvoeren en personen die daarvoor reclame maken. Het verbod was inderdaad beperkt tot ingrepen van medische esthetiek die worden uitgevoerd door een beoefenaar van de geneeskunde, als bedoeld in artikel 2, §1 van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen en gold dus niet voor personen die niet over een wettelijk diploma van doctor in de genees-, heel- of verloskunde beschikken.

Het Grondwettelijk Hof stelt vast dat ook andere beroepsbeoefenaars, met name schoonheidsspecialisten, soortgelijke ingrepen uitvoeren en dat in het huidige wettelijke kader ook wel degelijk kunnen mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan (bv. epilatietechnieken met een laser van klasse 4 of met fel pulserend licht). Het staat in ieder geval vast dat het schoonheidsspecialisten niet principieel verboden is om bepaalde van de esthetische behandelingen uit te voeren die nochtans onder het reclameverbod vallen indien ze door artsen worden uitgevoerd.

Het oordeel van het Hof is dan ook dat de Wet van 6 juli 2011 een verschil in behandeling doet ontstaan voor wat betreft de mogelijkheid om reclame te voeren voor bepaalde esthetische ingrepen. Worden de ingrepen door een arts uitgevoerd, is reclame verboden. Gaat het om ingrepen door een andere bevoegde persoon, is reclame niet verboden. In het licht van de door de Ministerraad aangehaalde doelstelling (bescherming volksgezondheid en bestrijding van uitwassen en misbruik op het vlak van medische esthetiek) is het niet pertinent om voor dezelfde of soortgelijke ingrepen een reclameverbod in te voeren, afhankelijk van wie de persoon is die de ingreep uitvoert. Dit geldt volgens het Grondwettelijk Hof des te meer daar artsen een uitgebreide en grondige opleiding hebben genoten en dus van hen kan worden verwacht dat zij de gevolgen van een behandeling voor de gezondheid beter kunnen inschatten dan andere personen die dezelfde of een soortgelijke behandeling uitvoeren.

Het Grondwettelijk Hof vernietigt dan ook de betreffende Wet.

U kan dit arrest nalezen op de website van het Grondwettelijk Hof.

De veiligheid van betaalkaarten en hoe (onbeperkte) aansprakelijkheid te vermijden

Voorzichtigheid bij het gebruik en de bewaring van een betaalinstrument zou een evidentie moeten zijn, ongeacht wie uiteindelijk de rekening betaalt voor het misbruik van een verloren, gestolen of gekopieerd betaalinstrument. In een eerder bericht op deze blog werd al aangegeven dat deze voorzichtigheid onder meer betrekking heeft op het betaalinstrument zelf (het is niet de bedoeling dat bv. kaarten zomaar onbeheerd worden achtergelaten worden of voor het grijpen liggen) en op de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken (zo is het aan de gebruiker om de PIN-code geheim te houden). Daarbij werd gewezen op de mogelijkheid om de gebruiker onbeperkt aansprakelijk te houden voor de opgelopen verliezen indien die gebruiker een grove nalatigheid kan worden verweten. Het doel van dit bericht is om met twee recente voorbeelden te verhelderen wat daaronder precies verstaan wordt.

Aansprakelijkheidsregeling bij verloren en gestolen betaalinstrumenten

Kort samengevat, is de regeling van de aansprakelijkheid bij een verloren of gestolen betaalinstrument t.a.v. consumenten de volgende (artikel 37 Wet betalingsdiensten):

Vanaf de kennisgeving van verlies of diefstal is de consument in principe niet meer aansprakelijk voor verder onrechtmatig gebruik van de kaart;
Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument het verlies tot een bedrag van ten hoogste 150 euro voor niet-toegestane betaalinstructies (de grens van 150 euro kan contractueel ook verlaagd of tot nul herleid worden);
Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument alle verliezen die voortvloeien uit niet-toegestane betalingen als die zich hebben voorgedaan doordat de consument met grove nalatigheid één van de verplichtingen genoemd in artikel 31 Wet betalingsdiensten niet is nagekomen (onder meer: alle redelijke maatregelen nemen om de veiligheid van de kaart en de PIN-code te waarborgen).

Ten aanzien van niet-consumenten kan van deze regeling worden afgeweken.

Grove nalatigheid bij de veilige bewaring van een betaalinstrument

Artikel 31 §2 Wet betalingsdiensten bevat de verplichting voor de houder om de redelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de veiligheid van het betaalinstrument alsook van de middelen die het gebruik ervan mogelijk maken, te verzekeren. In het licht van deze verplichting oordeelde het Bemiddelingscollege op 15 januari 2013 (advies 2012.1827) dat er sprake is van een grove nalatigheid wanneer een kaarthouder zijn jas met daarin zijn portefeuille met volledige inhoud, waaronder een debetkaart en twee kredietkaarten, onbeheerd achterlaat in het bagagerek in een trein. Dit oordeel geldt ook wanneer de echtgenote van de kaarthouder nog in de trein blijft zitten omdat zij evenmin controle kon uitoefenen op die jas.

Onvoorzichtigheid aangaande de keuze van de geheime code

In datzelfde advies van 15 januari 2013 was nog een andere vraag naar grove nalatigheid aan de orde, meer bepaald met betrekking tot de keuze van de geheime code. Het Bemiddelingscollege oordeelde dat het feit dat de geheime code van de debetkaart en de kredietkaarten van de kaarthouder bestaan uit een deel van de geboortedatum geen grove nalatigheid uitmaakt “omdat op basis van een acht cijfers tellende geboortedatum er verschillende combinaties mogelijk zijn om tot een geheime code van vier cijfers te komen”. Het Bemiddelingscollege wijst er echter wel op dat de keuze voor een dergelijke geheime code geen aanbeveling verdient en het frauduleuze gebruik van de kaarten vergemakkelijkt heeft in het voorgelegde geval. Dit leidt het college af uit de omstandigheid dat de kaartdieven bij de eerste respectievelijk de tweede poging de juiste geheime code intikten.

Daarnaast merkt het Bemiddelingscollege op dat het feit dat een kaarthouder dezelfde geheime code kiest voor zijn debetkaart en voor zijn twee kredietkaarten bewezen moet worden én dat zelfs indien dit bewezen zou worden, dit op zichzelf geen grove nalatigheid uitmaakt. Het Bemiddelingscollege stelt slechts dat dit af te raden is. Mogelijks zou dit m.i. wel een grove nalatigheid kunnen uitmaken indien het gebeurt in combinatie met andere elementen (bv. een heel eenvoudige geheime code zoals ‘0000’ of ‘1234’).

In een ander advies van 15 januari 2013 (advies 2012.1194) oordeelde het Bemiddelingscollege dat er geen sprake is van grove nalatigheid indien de betalingsdienstgebruiker (lees: in veel gevallen de consument) de eerste vier cijfers van zijn geboortedatum hanteert als geheime code. Het Bemiddelingscollege noemt deze keuze wel onvoorzichtig, maar dat volstaat nog niet om te spreken van een grove nalatigheid. De houder van het betaalinstrument ziet het verlies waarvoor hij zelf moet instaan daardoor verminderd van 2.020 naar 150 euro.

In de aangehaalde beslissingen van het Bemiddelingscollege mag alleszins geen vrijgeleide gelezen worden om te kiezen voor geheime codes die voor de hand liggen:

Ten eerste omdat zelfs in de hypothese dat de aansprakelijkheid beperkt wordt, de houder nog wel aansprakelijk is ten belope van 150 euro;
Ten tweede omdat van de kaarthouder kan verwacht worden dat hij zelf de mogelijke aansprakelijkheid van zijn betalingsdienstaanbieder tot een minimum beperkt;
Ten derde omdat het niet uitgesloten is dat de keuze voor een te voor de hand liggende code in bepaalde gevallen wel een grove nalatigheid zal uitmaken. Mogelijks is dat het geval wanneer de consument bijvoorbeeld kiest voor de code 0000 terwijl de betalingsdienstaanbieder uitdrukkelijk vraagt om niet te kiezen voor vier gelijke cijfers als geheime code.

De houder van een betaalinstrument dient dan ook los van de vraag naar de eventuele grove nalatigheid de grootste voorzichtigheid te betrachten bij de keuze van de geheime code.

Andere adviezen van het Bemiddelingscollege kan u raadplegen op
de website van de Bemiddelingsdienst Banken – Krediet – Beleggingen.

Is verkoop met verlies nu altijd toegelaten?

Na het verbod op gezamenlijke aanbiedingen en de sperperioderegeling uit de oude Wet Handelspraktijken, werd de afgelopen weken het verbod op verkoop met verlies dode letter verklaard. De reden ligt in een beschikking van het Hof van Justitie van 7 maart 2013 waarin geantwoord wordt op een prejudiciële vraag van de (voorzitter van de) rechtbank van koophandel te Gent. Vraag is nu of het verbod op verkoop met verlies nu inderdaad niet meer kan worden toegepast of dat het toch nog wat vroeg is om die conclusies te trekken.

Het verbod op verkoop met verlies

Artikel 101 §1 Wet Marktpraktijken verbiedt het aan iedere onderneming om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen. Een verkoop met verlies is iedere verkoop die niet geschiedt aan een prijs die minstens gelijk is aan de prijs waartegen de onderneming het goed heeft gekocht of aan de eventuele herbevoorradingsprijs, weliswaar na aftrek van eventueel toegekende en definitief verworven kortingen. Er wordt daarbij geen rekening gehouden met kortingen die al dan niet uitsluitend worden toegekend in ruil voor verbintenissen van de onderneming andere dan de aankoop van goederen. Op het principiële verbod bestaan een aantal uitzonderingen die vervat zijn in artikel 102 Wet Marktpraktijken.

De beschikking van het Hof van Justitie inzake het verbod op verkoop met verlies

Het Hof van Justitie werd een prejudiciële vraag gesteld door de (voorzitter van de) rechtbank van koophandel te Gent en in de vraagstelling oordeelde de rechter al dat artikel 101 van de Wet Marktpraktijken onder meer de consumentenbelangen beoogt te beschermen. De vraag van de Belgische rechter was dan ook of artikel 101, gelet op dit oogmerk, strijdig is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken waar het de verkoop met verlies verbiedt ‘terwijl deze richtlijn dergelijke verkooppraktijk schijnbaar niet verbiedt en de Belgische wet mogelijk strenger is dan wat deze richtlijn voorziet en wat verboden is door artikel 4 van deze richtlijn’ (formulering van het Hof van Justitie).

Het Hof van Justitie beantwoordt de vraag op de klassieke wijze en overweegt zelf dat het antwoord kan worden afgeleid uit onder meer het arrest-Plus Warenhandelsgesellschaft (H.v.J. 14 januari 2010, C-304/08) en de beschikkingen inzake de sperperioderegeling (H.v.J. 30 juni 2011, C-288/10, Wamo en H.v.J. 15 december 2011, C-126/11, Inno). De redenering verloopt dan als volgt:

De eerste vraag is of artikel 101 Wet Marktpraktijken de bescherming van de consument beoogt, zodat het binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan vallen (volgens de eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie). De verwijzende rechter had geoordeeld dat dit het geval is.
De tweede vraag is of het met verlies te koop aanbieden van goederen of het verkopen met verlies op zich, handelspraktijken zijn in de zin van artikel 2, sub d, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (‘iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks of onrechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten’), zodat ze aan de voorschriften van de Richtlijn onderworpen zijn. Het Hof van Justitie stelt vast dat praktijken waarbij met verlies wordt verkocht, werken als een lokvogelprocédé en tot doel hebben om consumenten naar de winkel van de handelaar te lokken en tot kopen aan te zetten. Deze praktijken maken dus deel uit van de commerciële strategie van een ondernemer en houden rechtstreeks verband met de verkoopbevordering en de afzet van zijn producten. Bijgevolg gaat het om handelspraktijken in de zin van de Richtlijn.
De derde en laatste vraag is dan of de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich verzet tegen een verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen.
Artikel 101 Wet Marktpraktijken behelst een algemeen verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, zonder dat aan de hand van de feitelijke omstandigheden moet worden bepaald of de praktijk ‘oneerlijk’ is volgens de criteria van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn. De bevoegde rechter heeft met andere woorden geen beoordelingsmarge. De Belgische wetgever breidt de zwarte lijst (die nochtans limitatief is) dus uit door dit verbod in te voeren dan wel te handhaven. Gelet op de volledige harmonisatie gehanteerd in en door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken antwoordt het Hof van Justitie dat deze Richtlijn zich verzet tegen een nationale bepaling die een algemeen verbod behelst om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, ‘voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt’.

Het verbod op verkoop met verlies is aldus dode letter geworden voor zover de Belgische rechter die erover oordeelt, van oordeel is dat artikel 101 de consumentenbescherming beoogt.

Is iedere verkoop met verlies nu toegelaten?

Een onderneming die vandaag een verkoop met verlies wil verrichten, stelt zich uiteraard de vraag of iedere verkoop met verlies nu toegelaten is. Mijns inziens zijn de volgende nuanceringen gepast:

Het vonnis van de verwijzende rechter heeft geen precedentswaarde, hetgeen wil zeggen dat andere rechters zich niet gebonden weten door wat deze rechter heeft geoordeeld. Echter, hierbij dient te worden opgemerkt dat er wel degelijk een aantal argumenten zijn in de parlementaire voorbereiding om te oordelen dat het verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken de bescherming van de consument nastreeft.
Het vonnis zou sowieso een vonnis in eerste aanleg zijn dat nog vatbaar is voor hoger beroep en vervolgens eventueel cassatie. Hoewel er dus die argumenten zijn, is het voorzichtiger om eventuele rechtspraak van hogere rechtscolleges af te wachten.
Een nuance ligt ook in het feit dat zelfs al zou het verbod op verkoop met verlies vervallen, nog niet iedere verkoop met verlies automatisch toegelaten zou zijn. Het verkopen of te koop aanbieden van goederen met verlies kan immers nog steeds in strijd zijn met het algemene verbod op daden strijdig met de eerlijke handelsgebruiken, bijvoorbeeld indien een economisch ongeoorloofd doel wordt nagestreefd (zie mutatis mutandis Cass. 25 oktober 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 393).

Eventuele herinvoering?

Het valt niet uit te sluiten dat de Belgische wetgever zou overwegen om het verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken opnieuw geheel of gedeeltelijk in te voeren in het Wetboek Economisch Recht dat nu volop in voorbereiding is. De wetgever zou bijvoorbeeld het huidige verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken (of een variant daarvan) kunnen behouden, waarbij dan wel zeer duidelijk wordt aangegeven dat de regeling uitsluitend de bescherming van andere ondernemingen tot doel heeft, en helemaal niet de bescherming van de consument (niet in hoofdorde, en ook niet in ondergeschikte orde), zodat de regeling buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt.

Deze optie is echter voor kritiek vatbaar omdat dan om het even welke bepaling ter reglementering van handelspraktijken ingevoerd of herschreven kan worden waarbij dan telkens de bescherming van de consument uitdrukkelijk wordt uitgesloten als doelstelling. Het hoeft geen betoog dat één van de door de Richtlijn nagestreefde doelen (eenmaking van handelspraktijkenreglementering en bijdragen aan een daadwerkelijke interne markt) op deze manier totaal niet meer kan bereikt worden.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-343/12 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De volledige versie van deze bijdrage verschijnt in de volgende editie van Balans (31 maart 2013).