Het gebruik van klantenlijsten kan de afwerving van cliënteel onrechtmatig maken

Een tweetal jaar geleden verscheen op deze blog het bericht ‘Onrechtmatige afwerving: cliënteel is van iedereen en van niemand‘. De conclusie van dat bericht is vandaag nog even geldig: de enige efficiënte wijze waarop een onderneming concurrentie vanwege een ex-werknemer of ex-medecontractant kan voorkomen, is het gebruik van een niet-concurrentieverplichting binnen de wettelijke grenzen. Aan de hand van de regels inzake marktpraktijken kunnen hoogstens de uitwassen van concurrentie en afwerving bestreden worden, maar geenszins de concurrentie of afwerving zelf. De wetgeving inzake marktpraktijken is m.a.w. geen middel om de concurrentie tegen te houden, maar wel om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt.

In een recent vonnis van 25 september 2014 maakt de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel een interessante toepassing van die ‘uitwassen van concurrentie en afwerving’. Het is een illustratie van hoe de Wet Marktpraktijken (en vandaag dus Boek VI van het Wetboek Economisch Recht) spelregels oplegt aan diegenen die de concurrentie willen aangaan. 

De vrijheid van mededinging als basisprincipe

Hoewel de stakingsrechter te Brussel de verwerende partij veroordeelt in het vonnis van 25 september 2014, start de beoordeling met een heldere verwoording van het basisprincipe:

‘Het afwerven van cliënteel is op zich niet ongeoorloofd en vloeit voort uit de vrijheid van handel en nijverheid en van concurrentie.

Het is op zich niet onrechtmatig dat een ex-werknemer voor zijn nieuwe werkgever klanten benadert van zijn ex-werkgever en hierbij mag gebruik worden gemaakt van de vorming, beroepskennis, bekwaamheid en ervaring die voordien werd verworven’.

Afwerving kan echter onrechtmatig worden

Als abstractie wordt gemaakt van alle andere mogelijke hindernissen die er voor afwerving kunnen zijn (bv. contractuele beperkingen, bijzondere wettelijke bepalingen of exclusieve rechten van een partij), worden de onderstaande elementen vaak genoemd als diegene die een afwerving een onrechtmatig karakter geven (een opsomming zoals gegeven door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel die soms ook anders wordt verwoord). Een afwerving van cliënteel wordt onrechtmatig:

  • Als het doel van de praktijk de desorganisatie en/of destabilisatie van de andere onderneming is (er bestaat echter discussie of ook de desorganisatie als louter gevolg zou kunnen volstaan);
  • Als er verwarring gecreëerd wordt;
  • Als er misleidende foutieve informatie wordt verstrekt;
  • Als er in een slecht daglicht wordt geplaatst;
  • Als bedrijfsgeheimen onrechtmatig worden gebruikt;
  • Als opgedane kennis wordt misbruikt.

Concrete beoordeling en bewijs

In het geval dat werd voorgelegd aan de stakingsrechter te Brussel werd blijkbaar voldoende aangetoond dat de verwerende partij klantenlijsten of andere bedrijfsgegevens had van de eisende partij. Het bewijs daarvan werd geleverd door diverse e-mails. Niet enkel werd een klantenlijst overgemaakt, er werden ook offerteaanvragen van klanten op sluikse doorgestuurd om zo de verwerende partij in staat te stellen om een betere, scherpere offerte op te maken. Over die informatie beschikt men niet in het normale spel van de concurrentie en als dat wel het geval is, wordt de concurrentie vertekend en vervalst. De stakingsrechter te Brussel komt dan ook tot de conclusie dat er sprake is van een oneerlijke marktpraktijk in de zin van artikel VI.104 WER.

Hoe zelf de spelregels af te dwingen?

De vraag die een onderneming bij dit alles bezighoudt, is dan vanzelfsprekend: hoe er zelf voor te zorgen niet het slachtoffer te worden van dergelijke onrechtmatige praktijken. Het antwoord is helaas niet eenvoudig en dit om één welbepaalde reden: bewijs. Het is immers niet moeilijk om een veroordeling te bekomen als een onderneming beschikt over rechtmatig verkregen e-mails die de verzending van vertrouwelijke informatie aantonen én over bewijs dat die informatie wel degelijk gebruikt is. Het wordt veel moeilijker als dat bewijs er niet is. Concreet kan een onderneming wel voorzorgen nemen om zich het bewijs te verschaffen, zoals een beperkte monitoring van de inhoud van e-mails van werknemers of van de bestanden die door werknemers worden gekopieerd (mits naleving van de wettelijke bepalingen inzake privacy), maar dit geldt slechts voor zover het gaat over het kopiëren en ontvreemden van vertrouwelijke informatie.

Nog moeilijker wordt het wanneer alle inbreuken louter mondeling gebeuren, bv. indien een ex-werknemer het nodig acht om zijn vroegere werkgever in verkoopgesprekken met prospecten door het slijk te halen of zich nog voor te stellen als vertegenwoordiger van de vroegere werkgever. In dergelijke gevallen zijn de inbreuken evident, maar het bewijs is dat veel minder. Schriftelijke verklaringen van de bezochte prospecten, eventueel gecombineerd met een getuigenverhoor, kunnen dan soelaas bieden. Eén en ander uiteraard in het volle besef dat het verre van evident is aan een prospect of klant te vragen een verklaring af te leggen die in rechte kan worden aangewend.

Maken domeinnamen en metatags reclame uit? Het Hof van Justitie antwoordt.

Het Hof van Justitie doet meer dan enkel oordelen of de Belgische Wet Marktpraktijken nog wel in overeenstemming is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof van Justitie verschaft ook nuttige toelichting bij de begrippen gehanteerd in de Wet Martkpraktijken en gidst de nationale rechters bij de uitlegging van deze begrippen. In een recent arrest van 11 juli 2013 interpreteerde het Hof van Justitie het begrip ‘reclame’ en legde het Hof uit waarom domeinnamen en metatags al dan niet reclame uitmaken in de zin van de Europese richtlijnen. Een analyse.

Belang van de vraag

Het reclamebegrip wordt in artikel 2, 19° van de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (hierna ‘WMPC’) gedefinieerd als ‘iedere mededeling van een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. Deze definitie dient vanzelfsprekend als basis voor de definitie van ‘vergelijkende reclame’ (en alle voorwaarden die daaraan verbonden zijn vermeld in artikel 19 WMPC), maar is bv. ook van belang voor artikel 96 WMPC dat onder meer iedere reclame van een onderneming jegens andere personen dan consumenten verbiedt die misleidend of denigrerend is. De genoemde bepalingen zijn ook grotendeels gebaseerd op de Europese bepalingen die nu vervat zijn in Richtlijn 2006/114 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (gecodificeerde versie). Dit maakt dat de interpretatie die het Europese Hof geeft van het begrip reclame, meer is dan een loutere bron van inspiratie voor de nationale rechters.

De feiten in de onderliggende zaak

De feiten die aanleiding gaven tot de prejudiciële vraag m.b.t. domeinnamen waren als volgt:

  • Twee ondernemingen die sorteermachines en sorteerlijnen met lasertechnologie ontwerpen, produceren en verkopen, staan tegenover elkaar;
  • De ene onderneming registreert een domeinnaam waarin de naam van de andere onderneming voorkomt. De inhoud van de website achter deze domeinnaam is echter de inhoud van haar gebruikelijke website die ook schuilt achter de domeinnamen waarin haar eigen naam voorkomt.
  • Dezelfde onderneming gebruikt ook de producten (de productnamen) en de handelsnaam van de andere onderneming als metatags voor haar websites. Het gevolg is dat zoekmachines de website van de eerste onderneming hoog plaatsen wanneer internetgebruikers de namen van de producten van de tweede onderneming opzoeken.

Volgens de tweede onderneming maken de geregistreerde domeinnaam en de gebruikte metatags vergelijkende en misleidende reclame uit (onder meer). Om na te gaan of er daarvan sprake kan zijn, moet uiteraard eerst worden vastgesteld dat het om ‘reclame’ gaat en net daarover gaat de prejudiciële vraag van het Hof van Cassatie aan het Hof van Justitie.

Maken domeinnamen reclame uit?

Het Hof van Justitie oordeelt dat de registratie van een domeinnaam een louter formele handeling is die op zich niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat de potentiële consumenten bekend kunnen raken met de domeinnaam en dat die hun keuze dus niet kan beïnvloeden. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van een mededeling die ertoe strekt de afzet van goederen of diensten van de houder van de domeinnaam te bevorderen in de zin van artikel 2, sub a, van Richtlijn 2006/114 (Europese definitie van het begrip ‘reclame’ die bewoordingen hanteert die afwijken van de WMPC).

Het Hof van Justitie voegt daaraan toe dat de registratie van een domeinnaam ertoe strekt dat de concurrenten deze domeinnaam niet meer voor hun eigen websites kunnen registreren en gebruiken. Het Hof van Justitie vervolgt:

De enkele registratie van een dergelijke domeinnaam bevat op zich echter geen enkele reclameboodschap, maar vormt hoogstens een beperking van de communicatiemogelijkheden van deze concurrent, welke beperking in voorkomend geval op basis van andere wettelijke bepalingen kan worden aangevochten.

Let wel, deze rechtspraak betreft enkel de loutere registratie van de domeinnaam. Het Hof van Justitie oordeelt vervolgens wel streng over het feit dat onder de geregistreerde domeinnaam waarin de naam van de andere onderneming voorkwam, gewoon de gebruikelijke website van de eerste onderneming schuilgaat. Een dergelijk gebruik (maar het gaat dus om het gebruik en niet om de registratie), maakt wel een reclame uit omdat het kennelijk tot doel heeft de afzet van de goederen of de diensten van de houder van de domeinnaam te bevorderen.

Maken metatags reclame uit?

Het Hof van Justitie kijkt naar de precieze aard van metatags en concludeert dat dergelijke metatags bestaan uit trefwoorden die door de zoekmachines worden gelezen wanneer zij het internet aftasten om een lijst van links naar de talrijke websites op het internet te kunnen opmaken. Metatags vormen volgens het Hof dus een van de middelen aan de hand waarvan deze zoekmachines een ranglijst van websites kunnen weergeven naargelang hun relevantie met betrekking tot het door de internetgebruiker ingevoerde zoekwoord.

Worden de namen van de producten van een concurrent en diens handelsnaam gebruikt, dan leidt dat er normaalgesproken toe dat wanneer een internetgebruiker een van deze namen of die handelsnaam in de zoekmachine invoert, het door deze machine weergegeven natuurlijke resultaat er in het voordeel van de gebruiker van die metatags anders zal uitzien en dat de link naar zijn website in de lijst van resultaten zal zijn opgenomen, eventueel zelfs vlak bij de link naar de website van de betrokken concurrent.

Een dergelijk gebruik van metatags leidt er dus toe dat aan de internetgebruiker die een van deze productnamen of die handelsnaam als zoekwoord invoert, wordt gesuggereerd dat deze website verband houdt met zijn opzoeking. Bijgevolg dient een dergelijk gebruik als een mededeling in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2006/114 te worden beschouwd (definitie van reclame).

Het is daarbij irrelevant dat deze metatags onzichtbaar blijven voor de internetgebruiker en niet rechtstreeks op hem, waar wel op de zoekmachine gericht zijn. Immers, reclame omvat iedere mededeling, dus ook vormen van indirecte communicatie, a fortiori wanneer deze het economische gedrag van de consument kunnen beïnvloeden en aldus een ongunstige weerslag kunnen hebben voor de concurrent naar wiens naam of producten de metatags verwijzen. Volgens het Hof van Justitie kan er trouwens geen twijfel over bestaan dat een dergelijk gebruik van metatags onderdeel is van een reclamestrategie,

U kan het volledige arrest lezen op de website van het Hof van Justitie. De zaak is er bekend onder het nummer C-657/11.

Vergelijkende reclame: zeg liever iets positiefs over uzelf, dan iets negatiefs over uw concurrent

U leeft voor uw onderneming en bent overtuigd van de goederen en diensten die zij op de markt kan aanbieden. U bent echter minder overtuigd van de goederen en diensten van uw concurrent en u zou het verschil in kwaliteit of het verschil in bijkomende dienstverlening graag in de verf willen zetten en aan iedereen willen meedelen. Eigenlijk wilt u gewoon een vergelijking maken tussen uw producten en die van uw concurrent opdat eenieder met eigen ogen zou kunnen vaststellen dat uw producten superieur zijn. En u mag dat doen, maar enkel onder bepaalde strikte voorwaarden. Eén ervan wordt hieronder toegelicht.

Vergelijkende reclame is toegelaten, op voorwaarde dat…

Sinds een twaalftal jaar is vergelijkende reclame in België toegelaten, weliswaar onder bepaalde strikte voorwaarden die op Europese leest geschoeid zijn (zie met name Richtlijn 2006/114/EG). Samengevat is vergelijkende reclame wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat ze:

  1. niet misleidend is;
  2. goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd;
  3. op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt;
  4. er niet toe leidt dat onder ondernemingen de adverteerder met een concurrent, of de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen of diensten van de adverteerder met die van een concurrent worden verward;
  5. niet de goede naam schaadt van en zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent;
  6. voor goederen met een benaming van oorsprong in elk geval betrekking heeft op goederen met dezelfde benaming;
  7. geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende goederen;
  8. goederen of diensten niet voorstelt als een imitatie of namaak van goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of beschermde handelsnaam.

De voorwaarde dat vergelijkende reclame niet denigrerend mag zijn

De voorwaarde die het voorwerp uitmaakt van dit bericht is de vijfde voorwaarde die eigenlijk kort te vatten is als volgt: vergelijkende reclame mag niet denigrerend zijn. Anders gesteld: de concurrent mag niet zwartgemaakt worden in de vergelijkende reclame. Dit betekent niet dat een onderneming niets negatiefs mag zeggen over een concurrent (vergelijken impliceert immers bijna per definitie dat er één onderneming of één product als winnaar uit de bus komt), maar het betekent wel dat een onderneming niet verder mag gaan dan nodig om de vergelijking te voeren. Alles is een kwestie van proportionaliteit en uiteindelijk is het de rechter die over de concrete omstandigheden van het geval zal oordelen. Als een soort leidraad zou kunnen gelden dat hetgeen verboden is, reclame is die nodeloos grievend is of die – in strijd met de waarheid – zich negatief uitlaat over de andere onderneming. Eén en ander wordt niet beoordeeld vanuit het oogpunt van de onderneming waarmee vergeleken wordt, maar vanuit het oogpunt van derden. Denigrerend is dan de mededeling die een gegeven of een bewering bevat die in de geest van derden afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid of aan de reputatie van een marktdeelnemer, van zijn producten, zijn diensten of zijn activiteit.

Het speelt hierbij geen rol of de boodschap al dan niet juist is: zelfs volledig correct informatie kan denigrerend en dus verboden zijn.

Concrete toepassing

Rechterlijke uitspraken in verband met deze specifieke voorwaarde voor vergelijkende reclame komen opvallend vaak voor. Een recent voorbeeld was een vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen van 14 juni 2012. Daarin werd een onderneming veroordeeld wegens het voeren van denigrerende vergelijkende reclame op basis van de volgende stellingen gericht aan een (potentiële) klant, vanwege de betreffende onderneming:

  • dat haar concurrent zelf veroordeeld was wegens slechtmaking;
  • dat aannemers die een ernstige fout hebben gemaakt, kunnen uitgesloten worden van opdrachten;
  • dat de slechtmaking waaraan de concurrent zich had bezondigd een ernstige fout uitmaakt;
  • dat die concurrent geen verklaring op erewoord kan geven, hetgeen eveneens een uitsluitingscriterium is;
  • dat de concurrent heeft nagelaten om binnen de vooropgestelde termijn de website offline te halen zodat dwangsommen verbeurd zijn;
  • dat er schadevergoeding zal worden gevorderd lastens de concurrent.

Praktische tip

Hoewel veroordelingen wegens denigrerende vergelijkende reclame vaak voorkomen, is een veroordeling toch vermijdbaar. Een goede eerste stap is bijvoorbeeld te vertrekken vanuit de positieve eigenschappen van uw onderneming of uw product en die in de verf te zetten in plaats van de negatieve eigenschappen en tekortkomingen van de concurrent of zijn producten. Kortom, zeg liever iets positiefs over uzelf dan iets negatiefs over uw concurrent.

Onrechtmatige afwerving: cliënteel is van iedereen en van niemand

Een onderneming spendeert vaak vele jaren aan de opbouw van een eigen, trouw cliënteel. Tegelijk stelt die onderneming vast dat dat cliënteel ondanks alle inspanningen geen vast gegeven is: enerzijds kiezen sommigen voor een andere leverancier, anderzijds verlaten anderen hun leverancier om bij uw onderneming klant te worden. Het probleem stelt zich pas echt scherp wanneer een medewerker (bv. werknemer) of een onderneming waarmee u samenwerkte, plots een concurrent wordt en een bedreiging vormt voor het cliënteel dat uw onderneming als ‘haar’ cliënteel beschouwt. Waar ligt dan precies de lijn? Wat kan in het spel van de concurrentie en wat niet? Een korte analyse aan de hand van een arrest van het hof van beroep te Gent van 10 september 2012 dat de basisprincipes duidelijk uiteenzet.

Uitgangspunt: vrijheid van mededinging en cliënteel is een res nullius

Rechtsleer en rechtspraak gaan in dergelijke gevallen uit van de vrijheid van mededinging. Deze vrijheid impliceert ook de vrijheid om bijvoorbeeld reclame te maken, cliënteel af te werven en na te bootsen of te kopiëren. Afwerving van cliënteel is dus in principe volop geoorloofd en behoort tot de essentie van de concurrentiestrijd. Het kan een ex-werknemer en/of een gewezen medecontractant niet verweten worden dat hij gebruik maakt van de verworven vorming, beroepskennis en ervaring om de concurrentie aan te gaan. Hij mag zelfs het cliënteel op systematische wijze benaderen als hij kennis heeft van het klantenbestand.

Cliënteel is immers niet het vast en onveranderlijk bezit van één onderneming, maar een res nullius. Tegelijk is cliënteel potentieel van iedereen die op de markt actief is. Dit beginsel behoort tot de essentie van een gezonde concurrentie op de markt.

Limieten aan de vrijheid van mededinging

Zoals iedere vrijheid, is ook de vrijheid van mededinging begrensd. De limieten kunnen liggen in onder meer:

  • Contractuele bepalingen zoals overeengekomen door de onderneming en haar medewerker en/of medecontractant (bijvoorbeeld een niet-concurrentiebeding);
  • Bijzondere wettelijke bepalingen;
  • De exclusieve rechten verworven door één van beide partijen die in de weg staan aan de principiële vrijheid van kopie (bv. octrooirechten);
  • De Wet Marktpraktijken.

Door middel van de Wet Marktpraktijken kan de concurrentie en afwerving op zich niet belet worden, maar wel de concurrentie en afwerving die gepaard gaat met specifieke bezwarende omstandigheden.

Voorbeelden van begeleidende omstandigheden die afwerving onrechtmatig maken

Het hof van beroep te Gent noemt als begeleidende omstandigheden die de afwerving onrechtmatig maken (niet-limitatief): verwarringstichting, misleiding, slechtmaking, bedrieglijke vermeldingen, gebruik van onrechtmatig verkregen vertrouwelijke informatie, het behalen van een onevenredig groot voordeel, parasitaire aanhaking, rechtsmisbruik en derdemedeplichtigheid aan contractbreuk. Het in het geheim en zonder toestemming kopiëren van een klantenbestand met het oog op de latere afwerving zou in aanmerking kunnen komen. Ook het verspreiden van de onjuiste mededeling dat de onderneming van wie afgeworven wordt, de activiteiten stopzet, kan de afwerving onrechtmatig maken. Echter, als deze mededeling juist is of was in de context waarin de mededeling werd gedaan, maakt die de afwerving niet onrechtmatig (zie ook het arrest van het hof van beroep te Gent van 10 september 2012).

Gevolgen voor de praktijk

De enige efficiënte wijze waarop een onderneming concurrentie vanwege een ex-werknemer of ex-medecontractant kan voorkomen, is het gebruik van een niet-concurrentieverplichting binnen de wettelijke grenzen. Aan de hand van de Wet Marktpraktijken kunnen hoogstens de uitwassen van concurrentie en afwerving bestreden worden, maar geenszins de concurrentie of afwerving zelf. De Wet Marktpraktijken is m.a.w. geen middel om de concurrentie tegen te houden, maar wel om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt.

De herhaling van inbreuken op de Wet Marktpraktijken: hoe te voorkomen

Stel: uw onderneming wordt geconfronteerd met een inbreuk op de Wet Marktpraktijken door een andere onderneming die even snel eindigt als hij begonnen was. De reputatie van uw onderneming kreeg hierdoor een deuk en enkele klanten haakten al af. Uiteraard kan u proberen deze schade te verhalen op de inbreukpleger, maar u wilt vooral soortgelijke toekomstige inbreuken vermijden. Hoe pakt u dit aan?

Objectief herhalingsgevaar

De centrale vraag is vanzelfsprekend of een stakingsprocedure voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel nog mogelijk is wanneer de inbreuk al afgelopen is. Of anders gesteld: kan een reeds gestaakte inbreuk nog voorwerp zijn van een bevel tot staking? Het antwoord daarop is volmondig ja, zoals ook terecht werd gesteld door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen in een vonnis van 5 juli 2012. Het eenmalige karakter en het feit dat de inbreuk (werkelijk of zogezegd) beëindigd is, zijn irrelevant voor de beoordeling van de noodzaak van een stakingsmaatregel. Enkel als herhalingsgevaar objectief is uitgesloten, kan een verwerende partij met succes verdedigen dat geen stakingsmaatregel meer kan worden uitgesproken.

In de rechtspraak werd al verschillende keren geoordeeld dat het objectieve herhalingsgevaar van belang is en niet de subjectieve ingesteldheid van de onderneming die de inbreuk pleegt. De vrijwillige stopzetting van de praktijk sluit op zich het herhalingsgevaar niet uit en is dus niet voldoende om de vordering tot staking ongegrond te verklaren .

Concrete toepassingen

Vele toepassingsmogelijkheden zijn denkbaar. Zo kan een onderneming nog een stakingsbevel opgelegd krijgen voor een inbreukmakende misleidende vermelding of verwarringstichtende handelsnaam die zij gedurende twee jaar heeft gebruikt, maar die zij intussen niet meer gebruikt. Het gevolg is dat wanneer zij in de toekomst deze vermelding of naam toch nog zou hanteren, automatisch dwangsommen verbeurd zullen zijn zonder nieuwe stakingsmaatregel. Een onderneming kan ook een stakingsbevel opgelegd krijgen voor één enkele brief die zij aan een aantal (potentiële) klanten heeft verstuurd waarin zij een andere onderneming zwart maakt. Verricht zij dan een nieuwe soortgelijke mededeling, zijn mogelijks dwangsommen verschuldigd.

Een onderneming kan dus preventief handelen en een stakingsbevel verkrijgen tegen de inbreukpleger voor een inbreuk die al is afgelopen of die slechts één keer heeft plaatsgevonden voor zover er objectief herhalingsgevaar is.