Oneerlijke marktpraktijk – Tim Baes – Consumentenrecht en Marktpraktijken

Ook informatieverstrekking aan slechts één enkele consument kan een verboden marktpraktijk uitmaken

Het is een vaak gebruikt argument wanneer een onderneming wordt gedagvaard of beboet voor een oneerlijke handelspraktijk: de inbreuk was eenmalig of werd maar ten aanzien van één persoon begaan. Of nog: de inbreuk was helemaal niet opzettelijk. Belgische rechters vegen deze argumentatie veelal van tafel en veroordelen ondanks het vermeend of daadwerkelijk eenmalig karakter, het gebrek aan opzet of de beperkte schaal waarop de inbreuk voorkwam.

In een recent arrest van het Europese Hof van Justitie (met name van 16 april 2015) wordt deze rechtspraak ten volle bijgetreden, een interpretatie die uiteraard niet enkel voor één enkel land relevant is, maar voor de hele EER.

De feiten aan de basis van het arrest van het Hof van Justitie en de vragen gesteld aan het Hof van Justitie

Een Hongaarse consument was klant bij een kabelexploitant en wilde zijn overeenkomst met die onderneming opzeggen. Om het juiste ogenblik te bepalen waarop de opzegging diende te gebeuren, vroeg hij aan de kabelexploitant hem mee te delen op welke specifieke periode de factuur van 2010 betrekking had. De kabelexploitant antwoordde dat de betreffende factuur betrekking had op de periode 11/01/2010 tot en met 10/02/2011. De betreffende consument zegde de overeenkomst vervolgens op per 10/02/2011. Later bleek echter dat de overeenkomst niet op 10/02/2011 werd beëindigd, maar pas op 14/02/2011, waardoor de kabelexploitant nog bijkomend abonnementsgeld meende te kunnen invorderen.

De Hongaarse consument aanvaardde dit echter niet en wees op de onjuiste informatie die hij had ontvangen, waardoor hij bijkomende kosten had opgelopen. Gedurende een aantal dagen betaalde hij immers abonnementsgeld aan twee verschillende aanbieders, terwijl de dienst uit haar aard eigenlijk niet door beide ondernemingen tegelijk kon worden geleverd.

Ten gevolge van de klacht van de consument, werd aan de kabelexploitant in eerste instantie een boete opgelegd voor de daar toepasselijke wetgeving inzake handelspraktijken jegens consumenten. De boete werd vervolgens ingetrokken door een beroepsinstantie, maar de vraag werd voorgelegd aan een cassatie-instantie die de volgende prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie:

‘Dient artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus te worden uitgelegd dat in het geval van misleidende handelspraktijken in de zin van lid 4 van dat artikel de criteria van lid 2, onder a), van dat artikel niet afzonderlijk mogen worden getoetst?

‘Kan de verstrekking van op onwaarheden berustende informatie aan één enkele consument worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van die richtlijn?’

Is informatieverstrekking aan één enkele consument een ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?

Het Hof van Justitie stelt terecht vast dat de tweede vraag eigenlijk eerst moet worden beantwoord. Immers, als het antwoord op de tweede vraag negatief is, is een antwoord op de eerste vraag niet meer mogelijk of toch zeker niet meer relevant. Gaat het niet om een ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, dan kan onmogelijk aan de hand van die richtlijn onderzocht worden of het een oneerlijke handelspraktijk is.

Bij de beantwoording van de tweede vraag vertrekt het Hof van Justitie van de volgende uitgangspunten:

Het Hof heeft in het verleden steeds geoordeeld dat die Richtlijn oneerlijke handelspraktijken een heel ruime materiële werkingssfeer heeft. Het begrip ‘handelspraktijk’ is ruim gedefinieerd, maar dient ook nog eens ruim te worden geïnterpreteerd. Het enige echte criterium dat moet worden vervuld is dat de praktijk van de handelaar rechtstreeks verband moet houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een goed of dienst aan een consument.
De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken omvat ook de handelingen van een handelaar die betrekking hebben op een goed of een dienst, die plaatsvinden na de betreffende commerciële transactie. De richtlijn is immers ook van toepassing op de handelspraktijken tussen een consument en een handelaar die worden toegepast na de sluiting van de overeenkomst of gedurende de uitvoering van de overeenkomst.

Op basis van deze overwegingen oordeelt het Hof van Justitie dat de verstrekking van informatie door een klantendienst van een onderneming aan een particulier, wel degelijk valt onder het begrip ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Als het dan gaat om een handelspraktijk, is er dan ook sprake van een misleidende handelspraktijk?

Het Hof van Justitie onderzoekt vervolgens of er ook sprake is van een oneerlijke handelspraktijk en vertrekt daarbij vanuit de bewoordingen van artikel 6, lid 1 van de richtlijn. Ter herinnering: een handelspraktijk is misleidend als die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of de gemiddelde consument op enigerlei wijze bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van met name de voornaamste kenmerken van een goed of dienst, waaronder de klantenservice, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend en de rechten van de consument, en die de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

De feiten zoals aangekaart door de Hongaarse rechter geven aan dat er wel degelijk sprake is van een misleidende handelspraktijk. Er wordt immers foutieve informatie gegeven aan een consument over de looptijd van de relatie tussen die consument en de onderneming. Als gevolg van de vergissing van de onderneming kon de consument geen bewuste keuze maken en diende die bovendien extra kosten te maken.

Belangrijker dan deze basisredenering die eigenlijk nogal evident is, is het feit dat het Hof van Justitie uitdrukkelijk factoren noemt die irrelevant zijn bij de beoordeling of een handelspraktijk al dan niet misleidend en dus verboden is:

Het feit dat een gedraging van een handelaar slechts eenmalig is en slechts één consument betreft, is irrelevant. De richtlijn bevat geen vereiste dat de gedragingen herhaaldelijk moeten plaatsvinden of meer dan één consument moeten treffen. Het gaat ook niet op te stellen dat een eenmalige gedraging jegens één consument, geen ‘praktijk’ is in de zin van de richtlijn. Immers, de richtlijn bevat geen drempelwaarden en het zou voor een consument ook erg moeilijk zijn te bewijzen dat ook andere consumenten in hun belangen zijn geschaad.
De omstandigheid van een gedraging zogezegd of daadwerkelijk niet opzettelijk was, is eveneens irrelevant. Het volstaat in die context dat een handelaar objectief onjuiste informatie heeft verstrekt die een nadelige invloed kan hebben op het besluit van een consument over een transactie. Niet vereist is dat dat dan ook nog eens de bedoeling moet zijn van de handelaar / onderneming in kwestie.
De omstandigheid dat de extra kosten voor de consument verwaarloosbaar zijn, is irrelevant.
Het feit dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, is ook irrelevant. Immers, de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogt de consument volledig beschermen tegen dergelijke praktijken. De idee daarachter is dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij moet worden beschouwd.

Moet een handelspraktijk waarvan vastgesteld is dat ze misleidend is, ook nog eens getoetst worden aan de vereisten van professionele toewijding?

Het Hof van Justitie beantwoordt ten slotte ook nog de eerste vraag van de Hongaarse rechter en verwijst daarbij naar zijn eerdere rechtspraak in dat verband (met name in de zaak met nummer C-435/11). Voor de goede orde herhaalt het Hof van Justitie dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd ‘dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat nog behoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn’.

U kan het volledige arrest lezen op de website van het Hof van Justitie. De zaak is er bekend onder het nummer C-388/13.

Het gebruik van klantenlijsten kan de afwerving van cliënteel onrechtmatig maken

Een tweetal jaar geleden verscheen op deze blog het bericht ‘Onrechtmatige afwerving: cliënteel is van iedereen en van niemand‘. De conclusie van dat bericht is vandaag nog even geldig: de enige efficiënte wijze waarop een onderneming concurrentie vanwege een ex-werknemer of ex-medecontractant kan voorkomen, is het gebruik van een niet-concurrentieverplichting binnen de wettelijke grenzen. Aan de hand van de regels inzake marktpraktijken kunnen hoogstens de uitwassen van concurrentie en afwerving bestreden worden, maar geenszins de concurrentie of afwerving zelf. De wetgeving inzake marktpraktijken is m.a.w. geen middel om de concurrentie tegen te houden, maar wel om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt.

In een recent vonnis van 25 september 2014 maakt de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel een interessante toepassing van die ‘uitwassen van concurrentie en afwerving’. Het is een illustratie van hoe de Wet Marktpraktijken (en vandaag dus Boek VI van het Wetboek Economisch Recht) spelregels oplegt aan diegenen die de concurrentie willen aangaan.

De vrijheid van mededinging als basisprincipe

Hoewel de stakingsrechter te Brussel de verwerende partij veroordeelt in het vonnis van 25 september 2014, start de beoordeling met een heldere verwoording van het basisprincipe:

‘Het afwerven van cliënteel is op zich niet ongeoorloofd en vloeit voort uit de vrijheid van handel en nijverheid en van concurrentie.

Het is op zich niet onrechtmatig dat een ex-werknemer voor zijn nieuwe werkgever klanten benadert van zijn ex-werkgever en hierbij mag gebruik worden gemaakt van de vorming, beroepskennis, bekwaamheid en ervaring die voordien werd verworven’.

Afwerving kan echter onrechtmatig worden

Als abstractie wordt gemaakt van alle andere mogelijke hindernissen die er voor afwerving kunnen zijn (bv. contractuele beperkingen, bijzondere wettelijke bepalingen of exclusieve rechten van een partij), worden de onderstaande elementen vaak genoemd als diegene die een afwerving een onrechtmatig karakter geven (een opsomming zoals gegeven door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel die soms ook anders wordt verwoord). Een afwerving van cliënteel wordt onrechtmatig:

Als het doel van de praktijk de desorganisatie en/of destabilisatie van de andere onderneming is (er bestaat echter discussie of ook de desorganisatie als louter gevolg zou kunnen volstaan);
Als er verwarring gecreëerd wordt;
Als er misleidende foutieve informatie wordt verstrekt;
Als er in een slecht daglicht wordt geplaatst;
Als bedrijfsgeheimen onrechtmatig worden gebruikt;
Als opgedane kennis wordt misbruikt.

Concrete beoordeling en bewijs

In het geval dat werd voorgelegd aan de stakingsrechter te Brussel werd blijkbaar voldoende aangetoond dat de verwerende partij klantenlijsten of andere bedrijfsgegevens had van de eisende partij. Het bewijs daarvan werd geleverd door diverse e-mails. Niet enkel werd een klantenlijst overgemaakt, er werden ook offerteaanvragen van klanten op sluikse doorgestuurd om zo de verwerende partij in staat te stellen om een betere, scherpere offerte op te maken. Over die informatie beschikt men niet in het normale spel van de concurrentie en als dat wel het geval is, wordt de concurrentie vertekend en vervalst. De stakingsrechter te Brussel komt dan ook tot de conclusie dat er sprake is van een oneerlijke marktpraktijk in de zin van artikel VI.104 WER.

Hoe zelf de spelregels af te dwingen?

De vraag die een onderneming bij dit alles bezighoudt, is dan vanzelfsprekend: hoe er zelf voor te zorgen niet het slachtoffer te worden van dergelijke onrechtmatige praktijken. Het antwoord is helaas niet eenvoudig en dit om één welbepaalde reden: bewijs. Het is immers niet moeilijk om een veroordeling te bekomen als een onderneming beschikt over rechtmatig verkregen e-mails die de verzending van vertrouwelijke informatie aantonen én over bewijs dat die informatie wel degelijk gebruikt is. Het wordt veel moeilijker als dat bewijs er niet is. Concreet kan een onderneming wel voorzorgen nemen om zich het bewijs te verschaffen, zoals een beperkte monitoring van de inhoud van e-mails van werknemers of van de bestanden die door werknemers worden gekopieerd (mits naleving van de wettelijke bepalingen inzake privacy), maar dit geldt slechts voor zover het gaat over het kopiëren en ontvreemden van vertrouwelijke informatie.

Nog moeilijker wordt het wanneer alle inbreuken louter mondeling gebeuren, bv. indien een ex-werknemer het nodig acht om zijn vroegere werkgever in verkoopgesprekken met prospecten door het slijk te halen of zich nog voor te stellen als vertegenwoordiger van de vroegere werkgever. In dergelijke gevallen zijn de inbreuken evident, maar het bewijs is dat veel minder. Schriftelijke verklaringen van de bezochte prospecten, eventueel gecombineerd met een getuigenverhoor, kunnen dan soelaas bieden. Eén en ander uiteraard in het volle besef dat het verre van evident is aan een prospect of klant te vragen een verklaring af te leggen die in rechte kan worden aangewend.

Google Adwords: het hof van beroep te Gent laat gebruik van naam concurrent toe

Het hof van beroep te Gent sprak zich op 19 mei 2014 uit over het gebruik van de naam of namen van een concurrent als/voor Google Adwords. Hoewel deze praktijk concreet betekent dat iemand die de naam van die concurrent intikt in Google eerst een advertentie voor een andere onderneming zal zien, veroordeelt het hof van beroep te Gent de praktijk niet. Een korte bespreking.

Wat is/zijn Google Adwords?

Google Adwords is een dienst van Google die kan worden aangewend om op een heel specifieke wijze reclame te maken. Een onderneming kan een aantal begrippen kiezen die ertoe leiden dat wanneer een internetgebruiker die begrippen op Google intikt, de betreffende gebruiker automatisch eerst een advertentie zal zien voor de betreffende onderneming. Stel dat een reisagent bv. het woord ‘riviera’ kiest, dan zal een gesponsorde link naar zijn website boven de normale zoekresultaten geplaatst worden. Uiteraard gaat het hier om een betalende dienst.

Hoe werden de Google Adwords gekozen?

In het geval voorgelegd aan het hof van beroep te Gent, koos een slotenmaker een heel aantal termen die internetgebruikers zouden leiden naar zijn advertentie en gesponsorde link. Vele termen gaven geen aanleiding tot discussie zoals ‘slotenmaker’, ‘sleutel’, ‘brandkast’, ‘slotenmaker izegem’ enzovoort. De betreffende onderneming koos er echter voor om ook de naam van zijn concurrent in een aantal vormen te gebruiken voor de dienst Google Adwords. Het gevolg was dat indien een internetgebruiker de naam van de concurrent intikte, die internetgebruiker eerst advertenties te lezen kreeg van een andere onderneming. De eigenlijke link naar de website van die concurrent stond wat lager op de zoekresultaten, onder de gesponsorde link(s).

Het arrest van het hof van beroep te Gent

Het bestreden vonnis

De concurrent wiens naam gebruikt was, dagvaardde de onderneming die op die wijze gebruik maakte van Google Adwords op basis van (1) een schending van haar handelsbenaming, (2) een schending van haar vennootschapsbenaming en (3) een inbreuk op de artikelen 95 en 96, 1° WMPC.

In eerste aanleg kreeg die concurrent ook gelijk en de rechter legde een verbod op om de betreffende naam van die concurrent nog te gebruiken als adword om daaraan publiciteit te koppelen voor de handelsactiviteit van een andere onderneming.

Het hof van beroep te Gent was het echter niet eens met deze analyse en hervormde het vonnis, op grond van de onderstaande motieven.

Geen schending van de handelsbenaming

Het hof van beroep te Gent stelt dat de concurrent er niet in slaagt aan te tonen dat haar handelsnaam geschonden is, in die zin dat er verwarring zou kunnen ontstaan tussen de twee ondernemingen. Het hof overweegt daarbij:

Door de gebruikte adwords wordt geen afbreuk gedaan aan het onderscheidend karakter van de handelsbenaming van (…). Het publiek kan haar nog steeds identificeren. De adwords zelf zijn niet zichtbaar voor het publiek. Eens de zoekende potentiële klant na het intikken van de zoektermen (…) op de site van Google komt, ziet hij of zij advertenties bovenaan een lijst van sites. In de advertentie van (…) is geen enkele referentie naar de (…) of haar diensten. Op het blad met referenties kan zonder meer het onderscheid gemaakt worden tussen de beide partijen en hun ondernemingen.

Geen schending van de vennootschapsbenaming

Volgens het hof van beroep te Gent is de betreffende bepaling niet eens van toepassing.

Geen oneerlijke marktpraktijk, geen misleiding of verwarring

Het hof van beroep te Gent oordeelt dat er geen sprake is van een oneerlijke marktpraktijk omdat:

Het enkele gebruik van de naam van een concurrent (en dus het gebruik maken van de reputatie) niet volstaat om te spreken van een oneerlijke marktpraktijk;
De hekelde praktijk inherent is aan de vrije mededinging omdat reclame er net toe strekt om internetgebruikers een alternatief te bieden voor de waren of diensten van de concurrent;
Van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker verwacht mag worden dat hij het onderscheid kan maken tussen de advertentie van de ene onderneming en het zoekresultaat van de andere onderneming;
De consument dus niet noodzakelijk misleid wordt of in verwarring wordt gebracht.

Wel waarde, maar geen precedentswaarde

Vooraleer iedere onderneming nu van het aangehaalde arrest gebruik zou maken, is een waarschuwing toch gepast. Immers, het arrest heeft geen precedentswaarde, hetgeen wil zeggen dat niet enkel hogere, maar ook lagere rechtbanken en hoven van beroep deze rechtspraak naast zich neer kunnen leggen. Hoewel het arrest goed gemotiveerd is en ongetwijfeld op verdedigbare gronden steunt, kunnen we er moeilijk om heen dat de uitspraak in eerste aanleg wel totaal anders was en ongetwijfeld ook niet onverdedigbaar was. Dit arrest biedt kortom geen zekerheid dat de besproken praktijk altijd en overal door een rechtbank of hof van beroep zal worden toegestaan.

Op deze blog verscheen eerder al een bericht in verband met de vraag of domeinnamen en metatags reclame uitmaakten. Het Hof van Justitie oordeelde toen dat dat wel degelijk het geval is.

Is verkoop met verlies nu altijd toegelaten?

Na het verbod op gezamenlijke aanbiedingen en de sperperioderegeling uit de oude Wet Handelspraktijken, werd de afgelopen weken het verbod op verkoop met verlies dode letter verklaard. De reden ligt in een beschikking van het Hof van Justitie van 7 maart 2013 waarin geantwoord wordt op een prejudiciële vraag van de (voorzitter van de) rechtbank van koophandel te Gent. Vraag is nu of het verbod op verkoop met verlies nu inderdaad niet meer kan worden toegepast of dat het toch nog wat vroeg is om die conclusies te trekken.

Het verbod op verkoop met verlies

Artikel 101 §1 Wet Marktpraktijken verbiedt het aan iedere onderneming om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen. Een verkoop met verlies is iedere verkoop die niet geschiedt aan een prijs die minstens gelijk is aan de prijs waartegen de onderneming het goed heeft gekocht of aan de eventuele herbevoorradingsprijs, weliswaar na aftrek van eventueel toegekende en definitief verworven kortingen. Er wordt daarbij geen rekening gehouden met kortingen die al dan niet uitsluitend worden toegekend in ruil voor verbintenissen van de onderneming andere dan de aankoop van goederen. Op het principiële verbod bestaan een aantal uitzonderingen die vervat zijn in artikel 102 Wet Marktpraktijken.

De beschikking van het Hof van Justitie inzake het verbod op verkoop met verlies

Het Hof van Justitie werd een prejudiciële vraag gesteld door de (voorzitter van de) rechtbank van koophandel te Gent en in de vraagstelling oordeelde de rechter al dat artikel 101 van de Wet Marktpraktijken onder meer de consumentenbelangen beoogt te beschermen. De vraag van de Belgische rechter was dan ook of artikel 101, gelet op dit oogmerk, strijdig is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken waar het de verkoop met verlies verbiedt ‘terwijl deze richtlijn dergelijke verkooppraktijk schijnbaar niet verbiedt en de Belgische wet mogelijk strenger is dan wat deze richtlijn voorziet en wat verboden is door artikel 4 van deze richtlijn’ (formulering van het Hof van Justitie).

Het Hof van Justitie beantwoordt de vraag op de klassieke wijze en overweegt zelf dat het antwoord kan worden afgeleid uit onder meer het arrest-Plus Warenhandelsgesellschaft (H.v.J. 14 januari 2010, C-304/08) en de beschikkingen inzake de sperperioderegeling (H.v.J. 30 juni 2011, C-288/10, Wamo en H.v.J. 15 december 2011, C-126/11, Inno). De redenering verloopt dan als volgt:

De eerste vraag is of artikel 101 Wet Marktpraktijken de bescherming van de consument beoogt, zodat het binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan vallen (volgens de eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie). De verwijzende rechter had geoordeeld dat dit het geval is.
De tweede vraag is of het met verlies te koop aanbieden van goederen of het verkopen met verlies op zich, handelspraktijken zijn in de zin van artikel 2, sub d, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (‘iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks of onrechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten’), zodat ze aan de voorschriften van de Richtlijn onderworpen zijn. Het Hof van Justitie stelt vast dat praktijken waarbij met verlies wordt verkocht, werken als een lokvogelprocédé en tot doel hebben om consumenten naar de winkel van de handelaar te lokken en tot kopen aan te zetten. Deze praktijken maken dus deel uit van de commerciële strategie van een ondernemer en houden rechtstreeks verband met de verkoopbevordering en de afzet van zijn producten. Bijgevolg gaat het om handelspraktijken in de zin van de Richtlijn.
De derde en laatste vraag is dan of de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich verzet tegen een verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen.
Artikel 101 Wet Marktpraktijken behelst een algemeen verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, zonder dat aan de hand van de feitelijke omstandigheden moet worden bepaald of de praktijk ‘oneerlijk’ is volgens de criteria van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn. De bevoegde rechter heeft met andere woorden geen beoordelingsmarge. De Belgische wetgever breidt de zwarte lijst (die nochtans limitatief is) dus uit door dit verbod in te voeren dan wel te handhaven. Gelet op de volledige harmonisatie gehanteerd in en door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken antwoordt het Hof van Justitie dat deze Richtlijn zich verzet tegen een nationale bepaling die een algemeen verbod behelst om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, ‘voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt’.

Het verbod op verkoop met verlies is aldus dode letter geworden voor zover de Belgische rechter die erover oordeelt, van oordeel is dat artikel 101 de consumentenbescherming beoogt.

Is iedere verkoop met verlies nu toegelaten?

Een onderneming die vandaag een verkoop met verlies wil verrichten, stelt zich uiteraard de vraag of iedere verkoop met verlies nu toegelaten is. Mijns inziens zijn de volgende nuanceringen gepast:

Het vonnis van de verwijzende rechter heeft geen precedentswaarde, hetgeen wil zeggen dat andere rechters zich niet gebonden weten door wat deze rechter heeft geoordeeld. Echter, hierbij dient te worden opgemerkt dat er wel degelijk een aantal argumenten zijn in de parlementaire voorbereiding om te oordelen dat het verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken de bescherming van de consument nastreeft.
Het vonnis zou sowieso een vonnis in eerste aanleg zijn dat nog vatbaar is voor hoger beroep en vervolgens eventueel cassatie. Hoewel er dus die argumenten zijn, is het voorzichtiger om eventuele rechtspraak van hogere rechtscolleges af te wachten.
Een nuance ligt ook in het feit dat zelfs al zou het verbod op verkoop met verlies vervallen, nog niet iedere verkoop met verlies automatisch toegelaten zou zijn. Het verkopen of te koop aanbieden van goederen met verlies kan immers nog steeds in strijd zijn met het algemene verbod op daden strijdig met de eerlijke handelsgebruiken, bijvoorbeeld indien een economisch ongeoorloofd doel wordt nagestreefd (zie mutatis mutandis Cass. 25 oktober 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 393).

Eventuele herinvoering?

Het valt niet uit te sluiten dat de Belgische wetgever zou overwegen om het verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken opnieuw geheel of gedeeltelijk in te voeren in het Wetboek Economisch Recht dat nu volop in voorbereiding is. De wetgever zou bijvoorbeeld het huidige verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken (of een variant daarvan) kunnen behouden, waarbij dan wel zeer duidelijk wordt aangegeven dat de regeling uitsluitend de bescherming van andere ondernemingen tot doel heeft, en helemaal niet de bescherming van de consument (niet in hoofdorde, en ook niet in ondergeschikte orde), zodat de regeling buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt.

Deze optie is echter voor kritiek vatbaar omdat dan om het even welke bepaling ter reglementering van handelspraktijken ingevoerd of herschreven kan worden waarbij dan telkens de bescherming van de consument uitdrukkelijk wordt uitgesloten als doelstelling. Het hoeft geen betoog dat één van de door de Richtlijn nagestreefde doelen (eenmaking van handelspraktijkenreglementering en bijdragen aan een daadwerkelijke interne markt) op deze manier totaal niet meer kan bereikt worden.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-343/12 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De volledige versie van deze bijdrage verschijnt in de volgende editie van Balans (31 maart 2013).

Europese Commissie plant grondige ingreep inzake B2B-marktpraktijken

In de verhouding tussen onderneming en consument speelt Richtlijn 2005/29 (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) die intussen – zij het op gebrekkige wijze – is omgezet in Belgisch recht. Deze Richtlijn verbiedt in een B2C-context alle handelspraktijken die misleidend of agressief zijn of meer algemeen oneerlijk. De Richtlijn hanteert een grote algemene norm, twee kleine algemene normen en een zwarte lijst om uit te maken of een bepaalde praktijk misleidend, agressief of oneerlijk en dus verboden is.
In de B2B-context bestaat geen equivalent. Wat wel bestaat is Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame, waarvan de meeste regels voor de inwerkingtreding van Richtlijn 2005/29/EG ook van toepassing waren in de B2C-context en voor een deel dat nog steeds zijn. De Commissie plant nu het voorlopige sluitstuk van de hervorming die zij doorvoert: vermoedelijk mogen we ons verwachten aan een Richtlijn oneerlijke handelspraktijken die geldt in de B2B-context, al dan niet in de vorm van een aanpassing van Richtlijn 2006/114/EG.

Welke problemen werden in een consultatie aan de Commissie gemeld?

De grote meerderheid van de respondenten focuste op een aantal misleidende marketingpraktijken die meestal grensoverschrijdend worden opgezet. Vaak worden ze massamarketingfraude of -oplichting genoemd. Typische voorbeelden zijn:

Misleidende bedrijvengidsen die sowieso het bekendste probleem vormen. Dit probleem is toegenomen door de mogelijkheden om online bedrijvengidsen op te maken (erg lage productiekosten). Vooral kleine bedrijven en zelfstandigen worden hiervan het slachtoffer. In België bestaat in dit verband al specifieke wetgeving.
Misleidende betalingsformulieren: het gaat dan bv. om facturen voor diensten die de onderneming zogezegd al besteld heeft, terwijl dat in werkelijkheid niet zo is of om betalingsverzoeken zogezegd uitgaande van publieke overheden.
Misleidende aanbiedingen om domeinnamen te verlengen of uit te breiden. De aanbieder beweert een exclusieve, onderscheidende dienst te verlenen, maar in werkelijkheid vraagt hij gewoon veel te hoge prijzen voor een simpele registratie die veel goedkoper bij de officiële dienstverlener kan verkregen worden.
Misleidende aanbiedingen om merkenrechtelijke bescherming uit te breiden in andere landen. Het gaat dan om onjuiste en misleidende informatie over de aard van de dienst: er is geen sprake van echte merkenrechtelijke bescherming, maar van een pure registratie in een soort databank.
Zogezegde juridische dienstverlening gebaseerd op enkel en alleen publiek beschikbare informatie die al toegankelijk is via gratis juridische databanken. Voor de onderneming wordt er nauwelijks toegevoegde waarde gecreëerd, maar de prijs voor de zo goed als waardeloze diensten is erg hoog.
Misleidende marketing omtrent adverteren op sociale netwerksites. De praktijk bestaat uit erg hoge prijzen voor een dienst die veel goedkoper door de netwerksites zelf wordt verleend.

Daarnaast werd er onder meer nog op gewezen dat vooral misleidende praktijken in een online-context problematisch zijn en dat er een toename is in misleidende grensoverschrijdende marketing die ondernemingen treft.

Met welke middelen wil de Commissie die problemen aanpakken?

Het door de Commissie nagestreefde doel is een hogere bescherming voor ondernemingen, vooral dan voor de kleine en middelgrote ondernemingen. Daartoe overweegt de Commissie de volgende mogelijkheden (het gaat onder meer om aanpassingen aan Richtlijn 2006/114/EG):

De bestaande regels beter afdwingen: de Commissie wil met de lidstaten nagaan welke maatregelen genomen kunnen worden om de huidige regels beter af te dwingen.
Een nieuwe definitie in de Richtlijn van misleidende marketingpraktijken die het toepassingsgebied moet verduidelijken en beter het doel (bescherming van ondernemingen) moet dienen. Het doel is om ook die praktijken te vatten die niet meteen en makkelijk herkend kunnen worden als typische reclame. Nochtans is het huidige reclamebegrip al erg ruim en kunnen mijns inziens de meeste praktijken daaronder al gevat worden.
De invoering van een zwarte lijst van praktijken die onder alle omstandigheden verboden zullen zijn. De regeling zou heel sterk doen denken aan Richtlijn 2005/29/EG met een algemeen verbod en een zwarte lijst. Bijvoorbeeld het verbergen van het commerciële karakter van een mededeling zou een praktijk kunnen worden die op de lijst verschijnt of het verbergen van de gevolgen van een antwoord op de mededeling (sluiting van een contract zonder dat de onderneming het beseft).
Strengere straffen voor inbreuken op de nationale bepalingen die de Richtlijn implementeren.
Een samenwerkingsprocedure voor de diverse nationale autoriteiten die vooral de bescherming van ondernemingen moet garanderen wanneer er sprake is van grensoverschrijdende praktijken. Zo zou er bv. een uitdrukkelijke wederzijdse plicht komen om bijstand en assistentie te verlenen. De lidstaten zouden ook verplicht worden om een nationale autoriteit bevoegd voor B2B-marketing aan te wijzen of op te richten.

De Commissie zou de gelegenheid ook meteen willen aangrijpen om ook de bepalingen inzake vergelijkende reclame op punt te stellen. Zo zou bijvoorbeeld de verhouding tussen die bepalingen en de intellectuele eigendomsrechten worden geregeld of verduidelijkt.

Wat kan uw onderneming intussen doen om zich te beschermen?

De eerste bescherming van een onderneming is uiteraard die onderneming zelf en de mate van voorzichtigheid die die onderneming aan de dag legt bij het beantwoorden van mailings en het intekenen op aanbiedingen. Neem dus de tijd om documenten na te lezen, zeker als de bron ervan onduidelijk of onbetrouwbaar is. In geval van twijfel contacteert u best uw beroepsvereniging, de bevoegde federale overheidsdienst of uw persoonlijke raadsman. Zeker in dergelijke gevallen is voorkomen beter dan genezen.
Komt het dan toch voor dat uw onderneming zich heeft laten vangen door een misleidende marktpraktijk, raadpleeg dan zo snel mogelijk uw persoonlijke raadsman. In sommige gevallen zal hij ook nu al (zelfs zonder het wetgevende optreden van de Europese Commissie) over argumenten beschikken om u alsnog verder te helpen.

U kan de verschillende initiatieven van de Europese Commissie op dit vlak volgen op het betreffende deel van de website van de Europese Commissie.

Kan uw beroepsvereniging een stakingsvordering inleiden?

Voor één enkele onderneming kan het afschrikwekkend zijn om procedurele stappen te ondernemen tegen een andere onderneming. Het is ook mogelijk dat die onderneming niet bereid is om alleen de kosten te dragen van een procedure wanneer de geviseerde praktijk ook vele sectorgenoten schaadt of kan schaden. In beide gevallen kan het een optie zijn om de beroepsvereniging aan te spreken waarbij uw onderneming is aangesloten. Deze beroepsvereniging kan in een eerste fase meer gewicht in de schaal werpen om het probleem op te lossen. Blijkt een minnelijke oplossing niet mogelijk, dan kan zij ook in rechte optreden en een stakingsvordering instellen om de gewraakte handeling te doen staken.

Artikel 113 van de Wet Marktpraktijken

De mogelijkheid voor beroepsverenigingen om een stakingsvordering in te leiden, is vervat in artikel 113 van de Wet Marktpraktijken waarvan de relevante delen als volgt luiden:

De vordering gegrond op artikel 2 van de wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming wordt ingesteld op verzoek van: (…)

3° een beroeps- of interprofessionele vereniging met rechtspersoonlijkheid; (…)

In afwijking van de bepalingen in de artikelen 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek kunnen de verenigingen bedoeld in het eerste lid, 3° en 4°, in rechte optreden voor de verdediging van hun statutair omschreven collectieve belangen.

Het hof van beroep te Gent focust op een aantal voorwaarden in een arrest van 21 januari 2013

Het hof van beroep te Gent ging in het betreffende arrest op de volgende wijze na of aan de voorwaarden van artikel 113 Wet Marktpraktijken vervuld zijn:

Het hof van beroep stelde in de eerste plaats vast hoe de statuten van de eisende partij luidden bij het inleiden van de stakingsvordering. Het bevorderen van de beroepsbelangen van de leden kwalificeert als “statutair omschreven collectieve belangen” in de zin van artikel 113, derde lid WMPC. Het handelen ten voordele van de beroeps- en economische belangen van de leden, kwalificeert ook als “statutair omschreven collectieve belangen” in de zin van artikel 113, derde lid WMPC.
Het is niet vereist dat alle bedrijven uit de sector aangesloten zijn bij de vereniging.
De betreffende vzw’s moeten niet aantonen dat specifiek hun leden schade zouden ondervonden hebben. Het hof van beroep te Gent verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van Cassatie van 17 oktober 1986 waarin de beperkende toevoeging uit het arrest van het Hof van Cassatie van 7 juni 1984 dat de leden van de beroepsvereniging schade moeten ondervonden hebben opdat de beroepsvereniging belang zou kunnen hebben, niet hernomen wordt (R.C.J.B. 1988, 336).
Zelfs al kan dat arrest van het Hof van Cassatie van 17 oktober 1986 niet zo worden uitgelegd, dan nog diende te worden vastgesteld dat in het aan het hof van beroep voorgelegde geval de leden van beide vzw’s wel degelijk benadeeld konden worden (en dus schade ondervinden of ondervonden hebben). Het hof van beroep te Gent geeft hiermee aan dat ook aan de beperkende voorwaarde van het arrest van het Hof van Cassatie van 7 juni 1984 is voldaan.
Het loutere feit dat sommige leden zelf producten verkopen die niet in overeenstemming zijn met de geldende wetgeving, ontneemt de beroepsverenigingen niet het noodzakelijke belang. Ook de beweerde concurrentievervalsing door de vzw’s ontneemt hen niet het belang.
De keuze om geen actie te ondernemen tegen de beweerde inbreuken van derden, ontneemt de beroepsverenigingen niet hun belang.
Het feit dat verweerster problemen ondervindt om lid te worden van één van de eisende vzw’s (beroepsverenigingen), ontneemt de vzw’s niet hun hoedanigheid van beroepsvereniging.
Verweerster toonde niet aan dat de bedrijven die lid zijn van de beroepsverenigingen niet of onvoldoende representatief zijn. Zelfs mocht zij dit aantonen, dan nog zou dat irrelevant zijn voor de toepassing van artikel 113 Wet Marktpraktijken.

De betreffende beroepsverenigingen voldeden dus wel degelijk aan de voorwaarden gesteld in artikel 113 Wet Marktpraktijken en konden aldus een stakingsprocedure inleiden.

Hyperbolische reclame: op en/of over de grens van het toelaatbare

Enkele maanden geleden verscheen op deze blog al een bijdrage over hyperbolische reclame waarin werd nagegaan waar precies de grens ligt tussen toegelaten hyperbolische reclame en verboden misleidende reclame. De conclusie luidde toen dat de gemiddelde consument niet misleid kan worden wanneer een overdrijving duidelijk een overdrijving is, waarbij dan rekening mag gehouden worden met het feit dat overdrijvingen in reclame vaak voorkomen en dat de gemiddelde consument boude stellingen als ‘de beste’, ‘de grootste’ of ‘de mooiste’ door een kritische bril zal bekijken. De gemiddelde consument zal dezelfde kritische zin niet of minstens niet noodzakelijk aan de dag leggen wanneer de overdrijving verpakt is als een objectieve boodschap. Wanneer een overdrijving dus niet meer eenvoudig herkenbaar is als overdrijving, kan de gemiddelde consument dus bedrogen worden. In twee recente en interessante uitspraken wordt een toepassing gemaakt van de theorie inzake hyperbolische reclame.

Het vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen van 29 januari 2013

Een bekende mobiele telefoonoperator (X) had in haar reclame twee vermeldingen aangebracht die werden aangevallen door een concurrent (Y): ‘Altijd de beste tarieven‘ en ‘Best af bij X‘. In beide gevallen argumenteerde X dat het gaat om hyperbolische reclame of superlatiefreclame en dus niet om misleidende reclame. De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen veroordeelt de eerste slogan wel, de tweede niet.

Wat betreft de eerste slogan, motiveert de rechter zijn uitspraak als volgt (uittreksel): ‘Anderzijds bewijst Y voldoende naar recht dat de boodschap “altijd de beste tarieven” niet overeenstemt met de werkelijkheid (…) en eveneens een uiting betreft die niet door de consument als manifest en gemakkelijk te doorziene overdrijving wordt beschouwd. Door het expliciet aangeven dat X “altijd de beste tarieven” heeft, ontstaat de indruk dat X de beste tarieven heeft. Een alternatieve invulling kan hieraan niet gegeven worden. De tariefhoogte betreft een essentieel element dat de consument er kan tot aanzetten om over te stappen naar een andere operator’.

Wat betreft de tweede slogan, motiveert de rechter zijn uitspraak als volgt (uittreksel): ‘De reclame-boodschap “Best af bij X” wordt op zich beschouwd als een zogenaamde superlatief reclame waarbij “een overdreven uitspraak wordt gedaan” die tot de gangbare, legitieme reclame-praktijken behoort (…). De reclame-boodschap is in die zin dat de consument de inhoud ervan gemakkelijk ontcijfert en herkent als overdreven. De claim is dermate vaag dat de consument in zijn aankoopbeslissing zich er niet zal laten door leiden (…). De boodschap is immers op een dergelijke wijze algemeen en overdreven dat ze zelfs in een vergelijkende context toegelaten dient te worden. De consument is zich bewust d.m.v. een gestage confrontatie met on-line tools waarbij zij haar persoonlijke voorkeur en levenswijze kan ingeven dat er een algemeen “beste” leverancier van dergelijke diensten (of vergelijkbare diensten zoals elektriciteit, gas,…) niet bestaat’.

Het arrest van het hof van beroep te Gent van 26 november 2012

Het hof van beroep te Gent kreeg een zaak voorgeschoteld die de uiterste grenzen opzocht van wat toelaatbaar is als hyperbolische reclame. De voorgelegde reclameboodschap van een touroperator luidde als volgt:
‘Niet op congé met X.be? Maar allee…
Ik ben nog nooit op X.be geweest.
Maar allee…
Niet iedereen is klaar om X.be te ontdekken.
Jammer, want X.be is de sterkste touroperator op het internet: veilig, betrouwbaar en gegarandeerd de goedkoopste.
Niet op congé met X.be? Maar allee…’.

Het hof van beroep te Gent hanteerde de volgende interessante analyse:
‘(…) beschouwt het hof de voormelde reclamespot in de context van de globale reclamespot wél als een ‘superlatiefreclame’ (…)
Door in de reclameboodschap op te nemen dat X “gegarandeerd de goedkoopste” is, heeft X evenwel de grenzen afgetast van wat net nog door de beugel kan.
Zeer concreet zal de gemiddelde consument het meer dan eenmalig gebruik van de met mekaar rijmende woorden / zinsneden “congé”, “maar allee”, “.be” zonder meer als humoristisch relativerend ervaren en meteen ook alles wat in de desbetreffende korte reclameboodschap wordt gezegd (…).
Aldus zal de gemiddelde consument terstond en spontaan beseffen (…) dat voor het overige de rest van de boodschap niet letterlijk moet worden opgevat’.

Het hof van beroep te Gent stelt heel terecht dat het hier gaat om een absoluut randgeval dat kan beschouwd worden als net nog toelaatbaar of net niet meer toelaatbaar (als hyperbolische reclame). M.i. had deze reclameboodschap verboden kunnen worden daar het, ondanks de humoristische context, niet uitgesloten lijkt dat de gemiddelde consument de stelling in verband met de prijs wél letterlijk zal nemen. In ieder geval lijkt het mij raadzaam om als onderneming deze uiterste grens van het toelaatbare niet op te zoeken en te volstaan met meer algemene statements als ‘gegarandeerd de beste’ of ‘gegarandeerd uw fijnste vakantie’ waarover veel minder discussie kan bestaan.

Beide geciteerde uitspraken werden voorlopig nergens gepubliceerd.

Op deze blog verscheen enkele maanden geleden al een bijdrage met betrekking tot hyperbolische reclame en de verhouding met misleidende reclame. Die bijdrage staat stil bij de theoretische achtergrond van de leer van de hyperbolische reclame.

Sneuvelt ook de Belgische reglementering inzake uitverkoop geheel of gedeeltelijk?

Op 17 januari 2013 oordeelde het Hof van Justitie dat de Oostenrijkse reglementering inzake uitverkoop in strijd is met Richtlijn 2005/29/EG voor zover deze reglementering ertoe leidt dat de uitverkoop automatisch verboden is wanneer zij niet vooraf is goedgekeurd door het bevoegde bestuur. Wat betekent dit voor de Belgische reglementering inzake uitverkoop en dan meer specifiek de verplichte voorafgaande kennisgeving door de onderneming die tot een aankondiging van een uitverkoop wil overgaan? Een analyse.

Het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-206/11

§33b UWG (de Oostenrijkse tegenhanger van de Wet Marktpraktijken) bepaalt dat de aankondiging van een uitverkoop enkel is toegelaten wanneer de goedkeuring is verkregen van het op grond van de plaats van de uitverkoop bevoegde districtsbestuur. Degene die een uitverkoop wil houden, dient dus vooraf schriftelijk om goedkeuring te vragen. Indien iemand zonder goedkeuring overgaat tot een uitverkoop, riskeert hij onder meer veroordeeld te worden tot staking van de handeling zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden van het geval.

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof stelde een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie waarmee het wilde vernemen of de Oostenrijkse regeling in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof van Justitie hanteerde de intussen bekende analyse:

Het Hof van Justitie merkt op dat de verwijzende rechter zelf stilzwijgend had aangegeven dat de aankondiging van een uitverkoop een handelspraktijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof leidt hieruit af (1) dat de betreffende aankondiging een handelspraktijk is in de zin van artikel 2, sub d van de Richtlijn en (2) dat de Oostenrijkse reglementering daarvan beoogt de consument te beschermen.
Het Hof van Justitie stelt vervolgens vast dat de aankondiging van een uitverkoop zonder een voorafgaande goedkeuring als zodanig niet voorkomt op de zwarte lijst in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en dus niet onder alle omstandigheden als oneerlijk kan worden beschouwd. Nochtans is dat precies wat de Oostenrijkse regeling inhoudt: indien geen voorafgaande goedkeuring is verkregen, is de betreffende handelspraktijk automatisch in strijd met de reglementering zonder dat nog een beoordeling in concreto mogelijk is of de handelspraktijk oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn.

Het Hof van Justitie sluit echter niet uit dat een nationale regeling voorziet in een voorafgaande toetsing en een verplichte goedkeuring in bepaalde omstandigheden op straffe van sancties, maar de praktijk mag niet automatisch verboden zijn als die goedkeuring niet werd aangevraagd of verkregen.

Heeft dit arrest gevolgen voor de Belgische reglementering inzake uitverkoop?

Ook België kent een reglementering met betrekking tot uitverkopen en de aankondiging ervan. Zo mogen de naam uitverkoop of gelijkwaardige benamingen slechts gebruikt worden als voldaan is aan de bepalingen in de artikelen 24, 25 en 26 Wet Marktpraktijken. Artikel 25 voorziet onder meer in een verplichte kennisgeving per aangetekende brief aan de minister of van de door hem daartoe aangewezen ambtenaar, voorafgaandelijk aan de uitverkoop en elke aankondiging daarvan. De kennisgeving moet de datum vermelden van het begin van de uitverkoop en moet aantonen dat de onderneming zich bevindt in één van de gevallen waarin een uitverkoop is toegelaten (artikel 24 Wet Marktpraktijken). Er mag slechts overgegaan worden tot uitverkoop tien werkdagen na de verzending van de kennisgeving, behalve in bepaalde gevallen. Bovendien is het in bepaalde gevallen noodzakelijk om om toestemming te verzoeken bij het bevoegde bestuur (zie bv. artikel 25 §2 of 25 §3 Wet Marktpraktijken).

Een onderneming die overgaat tot een (aankondiging van) een uitverkoop zonder de verplichte kennisgeving te hebben gedaan, stelt zich bloot aan onder meer een stakingsmaatregel waarbij niet wordt nagegaan of de praktijk oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Er zijn dus heel wat overeenkomsten tussen de Belgische en de Oostenrijkse regeling. De cruciale vraag zal zijn of de regels i.v.m. een aankondiging van een uitverkoop naar de mening van een eventuele Belgische rechter een reglementering van een handelspraktijk zijn die onder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt:

De eerste voorwaarde daartoe lijkt op het eerste gezicht vervuld. Een aankondiging van een uitverkoop lijkt inderdaad een handelspraktijk als bedoeld in 2, sub d van de Richtlijn te zijn;
Of de tweede voorwaarde vervuld is, is dan weer voor meer discussie vatbaar. De vraag zal zijn of de voorafgaande kennisgeving de bescherming van de consument beoogt. Een analyse van de maatregel aan de hand van onder meer de parlementaire voorbereiding dringt zich in dat verband op.

Los van de voorafgaande kennisgeving, zijn uitverkopen aan nog veel meer strikte regels gebonden in de Wet Marktpraktijken (zoals inzake de voorraad die verkocht mag worden of de situaties waarin een uitverkoop kan). Ook deze regels zouden wel eens vroeg of laat het voorwerp kunnen worden van een prejudiciële vraag. Minstens bepaalde aspecten van de reglementering lijken op het eerste gezicht (onder meer) ingegeven door de bescherming van de consument.

De (onverwachte) gevolgen van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Het oude verbod op gezamenlijke aanbiedingen is gesneuveld in 2009, de sperperiode in de oude versie in 2012. Over de nieuwe sperperioderegeling in de WMPC lopen de discussies nog, maar het is goed mogelijk dat ook die in strijd zal worden verklaard met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit zijn echter niet de enige probleemgevallen. Zo zijn er ook zaken bij het Hof van Justitie hangende betreffende de regels i.v.m. de aankondiging van prijsverminderingen, de regels m.b.t. de uitverkopen, het verbod op het verkoop met verlies en het verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één bestanddeel een financiële dienst is. In de (nabije) toekomst zal blijken of ook deze bepalingen dode letter zullen worden en/of zullen verdwijnen.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-206/11 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan u raadplegen op de website van de Europese Unie.

De sperperioderegeling in de Wet Marktpraktijken: als het stof is gaan liggen

De afgelopen week was de sperperiode één van de meest besproken onderwerpen in alle mogelijke nieuwsberichten. Iedereen lijkt het er over eens dat de sperperioderegeling in de oude Wet Handelspraktijken in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Over de sperperioderegeling in de huidige Wet Marktpraktijken lopen de meningen uiteen. Aan de ene zijde wordt beweerd dat deze nieuwe wet een totaal andere motivering heeft en dus kan behouden blijven; aan de andere zijde klinkt het dat ook de huidige regeling impliciet het genadeschot kreeg door het arrest van het Hof van Cassatie. Welk standpunt is het juiste? Een poging tot analyse.

Ter herinnering: waarom was de oude sperperioderegeling in strijd met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?

Om te weten waarom de oude sperperioderegeling in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, moeten we kijken naar twee beschikkingen van het Hof van Justitie: beschikking van 30 juni 2011 in zaak C-288/10 (Wamo tegen JBC e.a.) en beschikking van 15 december 2011 in zaak C-126/11 (Inno tegen UNIZO e.a.). In beide zaken geeft het Hof van Justitie hetzelfde antwoord : de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken “moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale bepaling […] die op algemene wijze aankondigingen van prijsverminderingen en suggesties daarvan tijdens de sperperiode verbiedt, voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt”.

In lijn met zijn rechtspraak over het gezamenlijk aanbod, gaf het Hof inderdaad te kennen dat de richtlijn zich verzet tegen een Belgische regeling die een algemeen en preventief verbod op aankondigingen van prijsverminderingen instelt, zonder dat er moet worden nagegaan of de concrete praktijk misleidend, agressief dan wel in het algemeen oneerlijk is in de zin van de richtlijn. De toevoeging “voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt” is echter van groot belang. Eerst moet immers worden nagegaan of de Belgische sperperioderegeling wel onder de toepassingssfeer valt van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Daartoe is vereist dat de regeling minstens de bescherming van de consumenten voor ogen heeft.

De uitlegging van nationaal recht komt niet toe aan het Hof van Justitie: deze uitlegging is uitsluitend een taak van de verwijzende rechter. In het kader van deze taak heeft het Hof van Cassatie op 2 november 2012 geoordeeld dat de sperperioderegeling onder de oude Wet Handelspraktijken wel degelijk mede beoogde de consument te beschermen. Het logische gevolg is dat de regeling onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt en in strijd is met deze Richtlijn.

Wat zegt de parlementaire voorbereiding over de nieuwe sperperioderegeling?

Om uit te maken of de nieuwe sperperioderegeling eveneens onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt, dient m.i. onder meer naar de parlementaire voorbereiding van de Wet Marktpraktijken te worden gekeken. Als daaruit blijkt dat de nieuwe regeling ook (al is het slechts gedeeltelijk) de bescherming van de consument beoogt, dan is de kans reëel dat ook de nieuwe regeling in strijd zal worden bevonden met de Richtlijn. De volgende passages uit de parlementaire voorbereiding lijken op het eerste gezicht relevant:

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 9: Evenwel staat het geenszins vast dat deze regels strijdig zouden zijn met Richtlijn 2005/29/EG. Wat de sperperiode betreft heeft het hof van beroep te Brussel, in een arrest dat dateert van na de uitspraak van het Hof van Justitie, geoordeeld dat de regeling van de sperperiode buiten het toepassingsgebied van de genoemde richtlijn valt (arrest van 12 mei 2009, 2008/AR/2403, NV Inno / Unie van Zelfstandige Ondernemers en cons.).
De Belgische wetgever baseerde zich aldus minstens ten dele op een arrest dat intussen door het Hof van Cassatie werd verbroken (2 november 2012).
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 10: Aangezien de wet tevens beoogt de belangen van de consument te beschermen, wordt daar eveneens naar verwezen in de titel.
De Wet Marktpraktijken als geheel beoogt dus ook de belangen van de consument te beschermen. Hiermee wordt nog niet aangetoond dat ook de sperperioderegeling dat doel nastreeft, maar wel dat consumentenbescherming één van de doelstellingen is van de wet als geheel.
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 54:
Art. 32 Het verbod om aankondigingen van prijsverminderingen te doen voor de aanvang van de soldenperiodes wordt beperkt ten opzichte van de huidige wet. Onder het wetsontwerp neemt de sperperiode voor de zomersolden een aanvang op 6 juni (in plaats van 15 mei onder de huidige wet), en voor de wintersolden op 6 december (in plaats van 15 november onder de huidige wet). In beide gevallen eindigt de sperperiode de dag voor de eerste dag van de daaropvolgende soldenperiode, zoals dat ook onder de huidige wet het geval is. Anderzijds wordt het toepassingsgebied van de sperperiode in het wetsontwerp uitdrukkelijk beperkt tot de klassieke soldenproducten, met name de kleding, schoenen en lederwaren. Onder de huidige wet bestond daar verwarring over. Met de beperking tot de kleding, schoenen en lederwaren wordt aangesloten bij de interpretatie die de administratie aan de huidige reglementering geeft. Het zijn tevens de sectoren die economisch het meest afhankelijk zijn van de soldenverkoop en bijgevolg een hogere graad van bescherming moeten genieten. Het onderscheid dat in de huidige wet wordt gemaakt tussen “lederartikelen” en “fijne lederwaren” wordt in het wetsontwerp ongedaan gemaakt door het gebruik van de term “lederwaren” dat beide categorieën dekt.
Deze toelichting specifiek bij artikel 32 Wet Marktpraktijken die wijzigingen in de regeling opnoemt, vermeldt niet dat de ratio legis van de bepaling zou zijn veranderd t.a.v. de oude regeling in de Wet Handelspraktijken. Nochtans is net die ratio legis (de uiteindelijke doelstelling) van groot belang in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie.
Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 7:
De regels met betrekking tot de sperperiode worden gewijzigd:
— de duur van de sperperiode wordt ingekort;
— de sperperiode wordt beperkt tot kleding, schoenen en lederwaren;
— het verbod om tijdens de sperperiode reclame voor de koopjes te maken, wordt geschrapt.
Opnieuw worden de wijzigingen opgenoemd, maar is er geen sprake van een wijziging van de ratio legis of doelstellingen van de regeling.
Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 39:
b) Antwoorden van de ministers
Minister van KMO’s en Zelfstandigen Sabine Laruelle onderstreept dat een arrest van het hof van beroep van Brussel heeft gepreciseerd dat de Europese richtlijnen de regeling inzake de sper- en koopjesperiode niet uitdrukkelijk verbieden (zie de memorie van toelichting, DOC 52 2340/001, blz. 9). De minister voegt eraan toe dat de middenstandsorganisaties en de handelaars sterk vragende partij waren voor het behoud van de sper- en koopjesperiode, omdat zij anders de concurrentie met de grote economische spelers moeilijk zouden aankunnen. (…)
De minister wijst erop dat er verscheidene verzoeken van de middenstandsorganisaties en verenigingen van kmo’s in de tekst zijn opgenomen. Het gaat bijvoorbeeld om het behoud van de sperperiode, (…).
Men baseerde zich dus op het betreffende arrest van het hof van beroep te Brussel dat intussen werd verbroken door het Hof van Cassatie. De regeling werd behouden (met dezelfde motivatie?). Wel wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat de middenstandsorganisaties, handelaars en verenigingen van kmo’s sterk aandrongen op het behoud van de regeling. Dit geeft aan dat de bescherming van kleine handelaars en kmo’s zeker een motivatie was, maar toont mijns inziens nog niet noodzakelijk aan dat het de enige motivatie was.
Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 40:
Minister van Klimaat en Energie Paul Magnette wijst op de algemene juridische context waarvan het wetsontwerp deel uitmaakt en die de armslag beperkt, en op het evenwicht dat in de regering zelf moest worden gezocht. Aangaande de rechtszekerheid zijn er soms in de marge bepaalde risico’s genomen, maar gaat het telkens om een keuze ten voordele van consumentenbescherming.
Deze erg interessante opmerking geeft aan dat de regering besefte dat er bepaalde juridische restricties waren, maar dat er toch risico’s genomen werden ten voordele van de consumentenbescherming. Hoewel niet uitdrukkelijk vermeld, zou hierin een erkenning kunnen gelezen worden dat de sperperiode toch ten dele ook behouden is om de consumentenbescherming te dienen.
Verslag namens de bevoegde Senaatscommissie, Parl. St. Senaat 2009-2010, nr. 4-1675/3, 11:
Een ander voorbeeld betreft de bepalingen inzake sperperiode, presolden en solden.
De Europese richtlijn is niet erg duidelijk in verband met de sper- en de koopjesperiode. De regering heeft ze daarom niet letterlijk gevolgd. Met name wat de kleine KMO’s betreft, heeft de regering de periode van de presolden willen behouden zij het met een wijziging alsook die van de koopjes. Het is een interpretatie op zijn Belgisch.
Wat de algemene analyse van de heer Crombez betreft, namelijk dat de consument met dit ontwerp minder beschermd zal zijn in de toekomst dan tot nog toe het geval was onder de WHPC, antwoordt de minister dat zij daarmee niet akkoord gaat. Met het wetsontwerp werd een juist evenwicht gevonden tussen de drie pijlers van de wet : de bescherming van de consument, de eerlijke concurrentie waarborgen voor de KMO’s en de distributiesector steunen in het algemeen.
De regering heeft geprobeerd dat evenwicht tussen de consumenten, de kleine handelaars en de distributiesector te bereiken. Het evenwicht dat ze gevonden heeft en dat de Kamer heeft goedgekeurd, is de tekst van onderhavig wetsontwerp. Men kan uiteraard politiek gezien denken dat men meer had moeten doen voor de consument, of voor de KMO’s, of dat men de distributiesector meer vrijheid had moeten geven. Men heeft met drie gepoogd een goed evenwicht te vinden. Er kan over worden gediscussieerd, afhankelijk van eenieders gevoeligheid, zoals over elk politiek voorstel.

Het gebrek aan sluitende antwoorden en hoe daarmee om te gaan

In de geselecteerde fragmenten:

Wordt de consumentenbescherming niet echt uitdrukkelijk genoemd als specifieke doelstelling van de regeling, al kan uit sommige passages wel afgeleid worden dat de bescherming van de consument toch minstens niet vreemd was aan bepaalde keuzes die gemaakt werden (waarbij vermoedelijk onder meer het behoud van de sperperioderegeling bedoeld wordt).
Wordt hier en daar wel opgemerkt dat het behoud van de sperperioderegeling er is gekomen op vraag van kleinere handelaars, kmo’s en/of middenstand, maar dit toont nog niet aan dat de bescherming van de consument geen rol zou gespeeld hebben.
Wordt meermaals gesteld welke elementen in de sperperioderegeling gewijzigd zijn. Het feit dat consumentenbescherming geen doel meer zou zijn, wordt echter in de aangehaalde fragmenten niet uitdrukkelijk gesteld.
Wordt het arrest van het hof van beroep te Brussel vermeld als grond voor het behoud van de/een sperperioderegeling. Zoals gezegd is dit arrest intussen verbroken en kan het nog moeilijk als grond dienen. Echter, en dit is niet onbelangrijk, zou ook moeten gekeken worden naar de inhoud van het arrest van het hof van beroep. Daarin wordt (samengevat) gesteld dat consumentenbescherming geen doel is van de sperperioderegeling omdat de consumentenbescherming al door andere maatregelen gegarandeerd is. Een verwijzing naar dit arrest zou dus ook kunnen gelezen worden als de opvatting en bevestiging van het feit dat consumentenbescherming niet aan de basis ligt van de nieuwe sperperioderegeling.

Samengevat: de situatie is naar mijn mening niet zo duidelijk als nu door sommigen wordt beweerd. De stelling dat de nieuwe sperperioderegeling behouden kan blijven wegens een andere doelstelling is niet onverdedigbaar, al lijken de argumenten om te zeggen dat die nieuwe sperperioderegeling eveneens in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op het eerste gezicht sterker. Zekerheid is er echter niet. De parlementaire voorbereiding is als bron immers ook onvolkomen en niet iedere uitlating is noodzakelijk altijd doorslaggevend.

Zoals in het eerdere bericht m.b.t. de sperperiode al aangegeven, verdient het toch minstens overweging om een nieuwe sperperioderegeling aan te nemen die uitsluitend de belangen van (sommige) handelaars beschermt (of om het probleem op Europees niveau aan te kaarten), indien de wetgever die bescherming noodzakelijk acht. Gelet op de bovenstaande fragmenten uit de parlementaire voorbereiding en de conclusies die een eerder verdeeld beeld geven, lijkt het immers gewoon beter om duidelijkheid en zekerheid te verschaffen (door afschaffing of aanpassing al naargelang de politieke overtuiging). Zowel consumenten als handelaars hebben daar immers recht op.

Uiteraard roept dit meteen een nieuwe vraag op. Stel dat het inderdaad zo is dat de Belgische wetgever iedere handelspraktijk opnieuw kan invoeren zolang hij maar uitsluitend de rechten van handelaars beoogt te beschermen, dan is de doelstelling van volledige harmonisatie nagestreefd door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wel erg ver weg. Wat houdt de wetgever dan immers tegen om het verbod op gezamenlijke aanbiedingen opnieuw in te voeren met een nieuwe, aangepaste motivatie waarin de consumentenbescherming niet meer voorkomt?

Reageer

Het onderwerp van deze bijdrage gaat ongetwijfeld nog voor juridische en politieke discussies zorgen. Vandaar dat deze bijdrage zich ook leent voor discussie en reactie. Aarzel niet uw mening toe te voegen en aan te geven waarom en waarmee u het eens of oneens bent.

Een uitgebreide toelichting bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 verschijnt in de volgende editie van Balans (30 november 2012).

Recht op uw handelsnaam: bescherming zonder registratie

De naam waaronder uw onderneming op de markt actief is, is met zorg gekozen. U koos die naam niet enkel omdat die aantrekkelijk is en klanten kan werven, u koos die naam ook omdat die uw onderneming onderscheidt van de andere ondernemingen actief op de markt. Een concurrent ziet echter in welke mate de naam bekend is en u klanten oplevert. Hij beslist om dezelfde naam te hanteren of een naam die erg lijkt op de naam van uw onderneming. Niet enkel dreigt u klanten te verliezen, u vreest ook dat de naam zelf aan waarde zal inboeten. De naam is echter nergens geregistreerd of gedeponeerd. Wat kan u ondernemen?

De handelsnaam en hoe bescherming verkregen wordt

De handelsnaam kan gelijk zijn aan de naam van de vennootschap, maar dat is niet noodzakelijk het geval. Een handelsnaam is zelfs niet noodzakelijk aan een vennootschap verbonden en kan ook aan bv. een natuurlijke persoon verbonden zijn. Het gaat om de naam waaronder de rechtspersoon of natuurlijke persoon handel drijft, de naam waarmee de onderneming naar buiten treedt.

De bescherming van de handelsnaam vloeit voort uit artikel 8 van het Unieverdrag van Parijs en wordt in België geconcretiseerd aan de hand van de algemene norm in artikel 95 van de Wet Marktpraktijken. De bescherming komt toe aan diegene die als eerste gebruik maakt van de handelsnaam en die het recht vervolgens ook in stand houdt (let wel dat de sector waarin de naam gebruikt wordt en het territorium relevant kunnen zijn evenals de aard van het gebruik). Dit wil dus zeggen dat geen inschrijvingen of soortgelijke formaliteiten nodig zijn om bescherming te verkrijgen.

Beoordeling in concreto

De bescherming van de handelsnaam is in essentie een bescherming tegen verwarringsgevaar. De houder van een handelsnaam kan zich verzetten tegen het gebruik van een identieke of gelijkaardige naam voor zover er sprake is van verwarringsgevaar, hetgeen in concreto wordt beoordeeld. Daarbij houdt de rechter vaak rekening met een vaste set parameters, met name (1) de gelijkenis tussen de benamingen zelf, (2) de gelijkaardigheid van de activiteiten of het gebrek daaraan en (3) de geografische uitstraling van de ondernemingen. De rechter kan één van de parameters een groter belang toedichten dan aan de andere twee. Hij kan ook andere elementen in overweging nemen om het verwarringsgevaar te beoordelen.

Praktisch belang en toepassing

Het belang van de bescherming van de handelsnaam mag niet onderschat worden. Geregeld worden ondernemingen gedagvaard omwille van (al dan niet vermeende) inbreuken op de handelsnaam van andere ondernemingen. Recent waren er in dat verband nog uitspraken van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Gent (12 september 2012), van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen (14 juni 2012) en van het hof van beroep te Bergen (eveneens 14 juni 2012). Deze populariteit is niet verrassend (1) omdat de bescherming geen registratie veronderstelt en (2) omdat via een stakingsvordering de inbreuk efficiënt kan worden beëindigd.