Misleidende praktijken – Tim Baes – Consumentenrecht en Marktpraktijken

Ook informatieverstrekking aan slechts één enkele consument kan een verboden marktpraktijk uitmaken

Het is een vaak gebruikt argument wanneer een onderneming wordt gedagvaard of beboet voor een oneerlijke handelspraktijk: de inbreuk was eenmalig of werd maar ten aanzien van één persoon begaan. Of nog: de inbreuk was helemaal niet opzettelijk. Belgische rechters vegen deze argumentatie veelal van tafel en veroordelen ondanks het vermeend of daadwerkelijk eenmalig karakter, het gebrek aan opzet of de beperkte schaal waarop de inbreuk voorkwam.

In een recent arrest van het Europese Hof van Justitie (met name van 16 april 2015) wordt deze rechtspraak ten volle bijgetreden, een interpretatie die uiteraard niet enkel voor één enkel land relevant is, maar voor de hele EER.

De feiten aan de basis van het arrest van het Hof van Justitie en de vragen gesteld aan het Hof van Justitie

Een Hongaarse consument was klant bij een kabelexploitant en wilde zijn overeenkomst met die onderneming opzeggen. Om het juiste ogenblik te bepalen waarop de opzegging diende te gebeuren, vroeg hij aan de kabelexploitant hem mee te delen op welke specifieke periode de factuur van 2010 betrekking had. De kabelexploitant antwoordde dat de betreffende factuur betrekking had op de periode 11/01/2010 tot en met 10/02/2011. De betreffende consument zegde de overeenkomst vervolgens op per 10/02/2011. Later bleek echter dat de overeenkomst niet op 10/02/2011 werd beëindigd, maar pas op 14/02/2011, waardoor de kabelexploitant nog bijkomend abonnementsgeld meende te kunnen invorderen.

De Hongaarse consument aanvaardde dit echter niet en wees op de onjuiste informatie die hij had ontvangen, waardoor hij bijkomende kosten had opgelopen. Gedurende een aantal dagen betaalde hij immers abonnementsgeld aan twee verschillende aanbieders, terwijl de dienst uit haar aard eigenlijk niet door beide ondernemingen tegelijk kon worden geleverd.

Ten gevolge van de klacht van de consument, werd aan de kabelexploitant in eerste instantie een boete opgelegd voor de daar toepasselijke wetgeving inzake handelspraktijken jegens consumenten. De boete werd vervolgens ingetrokken door een beroepsinstantie, maar de vraag werd voorgelegd aan een cassatie-instantie die de volgende prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie:

‘Dient artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus te worden uitgelegd dat in het geval van misleidende handelspraktijken in de zin van lid 4 van dat artikel de criteria van lid 2, onder a), van dat artikel niet afzonderlijk mogen worden getoetst?

‘Kan de verstrekking van op onwaarheden berustende informatie aan één enkele consument worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van die richtlijn?’

Is informatieverstrekking aan één enkele consument een ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?

Het Hof van Justitie stelt terecht vast dat de tweede vraag eigenlijk eerst moet worden beantwoord. Immers, als het antwoord op de tweede vraag negatief is, is een antwoord op de eerste vraag niet meer mogelijk of toch zeker niet meer relevant. Gaat het niet om een ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, dan kan onmogelijk aan de hand van die richtlijn onderzocht worden of het een oneerlijke handelspraktijk is.

Bij de beantwoording van de tweede vraag vertrekt het Hof van Justitie van de volgende uitgangspunten:

Het Hof heeft in het verleden steeds geoordeeld dat die Richtlijn oneerlijke handelspraktijken een heel ruime materiële werkingssfeer heeft. Het begrip ‘handelspraktijk’ is ruim gedefinieerd, maar dient ook nog eens ruim te worden geïnterpreteerd. Het enige echte criterium dat moet worden vervuld is dat de praktijk van de handelaar rechtstreeks verband moet houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een goed of dienst aan een consument.
De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken omvat ook de handelingen van een handelaar die betrekking hebben op een goed of een dienst, die plaatsvinden na de betreffende commerciële transactie. De richtlijn is immers ook van toepassing op de handelspraktijken tussen een consument en een handelaar die worden toegepast na de sluiting van de overeenkomst of gedurende de uitvoering van de overeenkomst.

Op basis van deze overwegingen oordeelt het Hof van Justitie dat de verstrekking van informatie door een klantendienst van een onderneming aan een particulier, wel degelijk valt onder het begrip ‘handelspraktijk’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Als het dan gaat om een handelspraktijk, is er dan ook sprake van een misleidende handelspraktijk?

Het Hof van Justitie onderzoekt vervolgens of er ook sprake is van een oneerlijke handelspraktijk en vertrekt daarbij vanuit de bewoordingen van artikel 6, lid 1 van de richtlijn. Ter herinnering: een handelspraktijk is misleidend als die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of de gemiddelde consument op enigerlei wijze bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van met name de voornaamste kenmerken van een goed of dienst, waaronder de klantenservice, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend en de rechten van de consument, en die de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

De feiten zoals aangekaart door de Hongaarse rechter geven aan dat er wel degelijk sprake is van een misleidende handelspraktijk. Er wordt immers foutieve informatie gegeven aan een consument over de looptijd van de relatie tussen die consument en de onderneming. Als gevolg van de vergissing van de onderneming kon de consument geen bewuste keuze maken en diende die bovendien extra kosten te maken.

Belangrijker dan deze basisredenering die eigenlijk nogal evident is, is het feit dat het Hof van Justitie uitdrukkelijk factoren noemt die irrelevant zijn bij de beoordeling of een handelspraktijk al dan niet misleidend en dus verboden is:

Het feit dat een gedraging van een handelaar slechts eenmalig is en slechts één consument betreft, is irrelevant. De richtlijn bevat geen vereiste dat de gedragingen herhaaldelijk moeten plaatsvinden of meer dan één consument moeten treffen. Het gaat ook niet op te stellen dat een eenmalige gedraging jegens één consument, geen ‘praktijk’ is in de zin van de richtlijn. Immers, de richtlijn bevat geen drempelwaarden en het zou voor een consument ook erg moeilijk zijn te bewijzen dat ook andere consumenten in hun belangen zijn geschaad.
De omstandigheid van een gedraging zogezegd of daadwerkelijk niet opzettelijk was, is eveneens irrelevant. Het volstaat in die context dat een handelaar objectief onjuiste informatie heeft verstrekt die een nadelige invloed kan hebben op het besluit van een consument over een transactie. Niet vereist is dat dat dan ook nog eens de bedoeling moet zijn van de handelaar / onderneming in kwestie.
De omstandigheid dat de extra kosten voor de consument verwaarloosbaar zijn, is irrelevant.
Het feit dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, is ook irrelevant. Immers, de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogt de consument volledig beschermen tegen dergelijke praktijken. De idee daarachter is dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij moet worden beschouwd.

Moet een handelspraktijk waarvan vastgesteld is dat ze misleidend is, ook nog eens getoetst worden aan de vereisten van professionele toewijding?

Het Hof van Justitie beantwoordt ten slotte ook nog de eerste vraag van de Hongaarse rechter en verwijst daarbij naar zijn eerdere rechtspraak in dat verband (met name in de zaak met nummer C-435/11). Voor de goede orde herhaalt het Hof van Justitie dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd ‘dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat nog behoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn’.

U kan het volledige arrest lezen op de website van het Hof van Justitie. De zaak is er bekend onder het nummer C-388/13.

Het gebruik van klantenlijsten kan de afwerving van cliënteel onrechtmatig maken

Een tweetal jaar geleden verscheen op deze blog het bericht ‘Onrechtmatige afwerving: cliënteel is van iedereen en van niemand‘. De conclusie van dat bericht is vandaag nog even geldig: de enige efficiënte wijze waarop een onderneming concurrentie vanwege een ex-werknemer of ex-medecontractant kan voorkomen, is het gebruik van een niet-concurrentieverplichting binnen de wettelijke grenzen. Aan de hand van de regels inzake marktpraktijken kunnen hoogstens de uitwassen van concurrentie en afwerving bestreden worden, maar geenszins de concurrentie of afwerving zelf. De wetgeving inzake marktpraktijken is m.a.w. geen middel om de concurrentie tegen te houden, maar wel om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt.

In een recent vonnis van 25 september 2014 maakt de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel een interessante toepassing van die ‘uitwassen van concurrentie en afwerving’. Het is een illustratie van hoe de Wet Marktpraktijken (en vandaag dus Boek VI van het Wetboek Economisch Recht) spelregels oplegt aan diegenen die de concurrentie willen aangaan.

De vrijheid van mededinging als basisprincipe

Hoewel de stakingsrechter te Brussel de verwerende partij veroordeelt in het vonnis van 25 september 2014, start de beoordeling met een heldere verwoording van het basisprincipe:

‘Het afwerven van cliënteel is op zich niet ongeoorloofd en vloeit voort uit de vrijheid van handel en nijverheid en van concurrentie.

Het is op zich niet onrechtmatig dat een ex-werknemer voor zijn nieuwe werkgever klanten benadert van zijn ex-werkgever en hierbij mag gebruik worden gemaakt van de vorming, beroepskennis, bekwaamheid en ervaring die voordien werd verworven’.

Afwerving kan echter onrechtmatig worden

Als abstractie wordt gemaakt van alle andere mogelijke hindernissen die er voor afwerving kunnen zijn (bv. contractuele beperkingen, bijzondere wettelijke bepalingen of exclusieve rechten van een partij), worden de onderstaande elementen vaak genoemd als diegene die een afwerving een onrechtmatig karakter geven (een opsomming zoals gegeven door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel die soms ook anders wordt verwoord). Een afwerving van cliënteel wordt onrechtmatig:

Als het doel van de praktijk de desorganisatie en/of destabilisatie van de andere onderneming is (er bestaat echter discussie of ook de desorganisatie als louter gevolg zou kunnen volstaan);
Als er verwarring gecreëerd wordt;
Als er misleidende foutieve informatie wordt verstrekt;
Als er in een slecht daglicht wordt geplaatst;
Als bedrijfsgeheimen onrechtmatig worden gebruikt;
Als opgedane kennis wordt misbruikt.

Concrete beoordeling en bewijs

In het geval dat werd voorgelegd aan de stakingsrechter te Brussel werd blijkbaar voldoende aangetoond dat de verwerende partij klantenlijsten of andere bedrijfsgegevens had van de eisende partij. Het bewijs daarvan werd geleverd door diverse e-mails. Niet enkel werd een klantenlijst overgemaakt, er werden ook offerteaanvragen van klanten op sluikse doorgestuurd om zo de verwerende partij in staat te stellen om een betere, scherpere offerte op te maken. Over die informatie beschikt men niet in het normale spel van de concurrentie en als dat wel het geval is, wordt de concurrentie vertekend en vervalst. De stakingsrechter te Brussel komt dan ook tot de conclusie dat er sprake is van een oneerlijke marktpraktijk in de zin van artikel VI.104 WER.

Hoe zelf de spelregels af te dwingen?

De vraag die een onderneming bij dit alles bezighoudt, is dan vanzelfsprekend: hoe er zelf voor te zorgen niet het slachtoffer te worden van dergelijke onrechtmatige praktijken. Het antwoord is helaas niet eenvoudig en dit om één welbepaalde reden: bewijs. Het is immers niet moeilijk om een veroordeling te bekomen als een onderneming beschikt over rechtmatig verkregen e-mails die de verzending van vertrouwelijke informatie aantonen én over bewijs dat die informatie wel degelijk gebruikt is. Het wordt veel moeilijker als dat bewijs er niet is. Concreet kan een onderneming wel voorzorgen nemen om zich het bewijs te verschaffen, zoals een beperkte monitoring van de inhoud van e-mails van werknemers of van de bestanden die door werknemers worden gekopieerd (mits naleving van de wettelijke bepalingen inzake privacy), maar dit geldt slechts voor zover het gaat over het kopiëren en ontvreemden van vertrouwelijke informatie.

Nog moeilijker wordt het wanneer alle inbreuken louter mondeling gebeuren, bv. indien een ex-werknemer het nodig acht om zijn vroegere werkgever in verkoopgesprekken met prospecten door het slijk te halen of zich nog voor te stellen als vertegenwoordiger van de vroegere werkgever. In dergelijke gevallen zijn de inbreuken evident, maar het bewijs is dat veel minder. Schriftelijke verklaringen van de bezochte prospecten, eventueel gecombineerd met een getuigenverhoor, kunnen dan soelaas bieden. Eén en ander uiteraard in het volle besef dat het verre van evident is aan een prospect of klant te vragen een verklaring af te leggen die in rechte kan worden aangewend.

Google Adwords: het hof van beroep te Gent laat gebruik van naam concurrent toe

Het hof van beroep te Gent sprak zich op 19 mei 2014 uit over het gebruik van de naam of namen van een concurrent als/voor Google Adwords. Hoewel deze praktijk concreet betekent dat iemand die de naam van die concurrent intikt in Google eerst een advertentie voor een andere onderneming zal zien, veroordeelt het hof van beroep te Gent de praktijk niet. Een korte bespreking.

Wat is/zijn Google Adwords?

Google Adwords is een dienst van Google die kan worden aangewend om op een heel specifieke wijze reclame te maken. Een onderneming kan een aantal begrippen kiezen die ertoe leiden dat wanneer een internetgebruiker die begrippen op Google intikt, de betreffende gebruiker automatisch eerst een advertentie zal zien voor de betreffende onderneming. Stel dat een reisagent bv. het woord ‘riviera’ kiest, dan zal een gesponsorde link naar zijn website boven de normale zoekresultaten geplaatst worden. Uiteraard gaat het hier om een betalende dienst.

Hoe werden de Google Adwords gekozen?

In het geval voorgelegd aan het hof van beroep te Gent, koos een slotenmaker een heel aantal termen die internetgebruikers zouden leiden naar zijn advertentie en gesponsorde link. Vele termen gaven geen aanleiding tot discussie zoals ‘slotenmaker’, ‘sleutel’, ‘brandkast’, ‘slotenmaker izegem’ enzovoort. De betreffende onderneming koos er echter voor om ook de naam van zijn concurrent in een aantal vormen te gebruiken voor de dienst Google Adwords. Het gevolg was dat indien een internetgebruiker de naam van de concurrent intikte, die internetgebruiker eerst advertenties te lezen kreeg van een andere onderneming. De eigenlijke link naar de website van die concurrent stond wat lager op de zoekresultaten, onder de gesponsorde link(s).

Het arrest van het hof van beroep te Gent

Het bestreden vonnis

De concurrent wiens naam gebruikt was, dagvaardde de onderneming die op die wijze gebruik maakte van Google Adwords op basis van (1) een schending van haar handelsbenaming, (2) een schending van haar vennootschapsbenaming en (3) een inbreuk op de artikelen 95 en 96, 1° WMPC.

In eerste aanleg kreeg die concurrent ook gelijk en de rechter legde een verbod op om de betreffende naam van die concurrent nog te gebruiken als adword om daaraan publiciteit te koppelen voor de handelsactiviteit van een andere onderneming.

Het hof van beroep te Gent was het echter niet eens met deze analyse en hervormde het vonnis, op grond van de onderstaande motieven.

Geen schending van de handelsbenaming

Het hof van beroep te Gent stelt dat de concurrent er niet in slaagt aan te tonen dat haar handelsnaam geschonden is, in die zin dat er verwarring zou kunnen ontstaan tussen de twee ondernemingen. Het hof overweegt daarbij:

Door de gebruikte adwords wordt geen afbreuk gedaan aan het onderscheidend karakter van de handelsbenaming van (…). Het publiek kan haar nog steeds identificeren. De adwords zelf zijn niet zichtbaar voor het publiek. Eens de zoekende potentiële klant na het intikken van de zoektermen (…) op de site van Google komt, ziet hij of zij advertenties bovenaan een lijst van sites. In de advertentie van (…) is geen enkele referentie naar de (…) of haar diensten. Op het blad met referenties kan zonder meer het onderscheid gemaakt worden tussen de beide partijen en hun ondernemingen.

Geen schending van de vennootschapsbenaming

Volgens het hof van beroep te Gent is de betreffende bepaling niet eens van toepassing.

Geen oneerlijke marktpraktijk, geen misleiding of verwarring

Het hof van beroep te Gent oordeelt dat er geen sprake is van een oneerlijke marktpraktijk omdat:

Het enkele gebruik van de naam van een concurrent (en dus het gebruik maken van de reputatie) niet volstaat om te spreken van een oneerlijke marktpraktijk;
De hekelde praktijk inherent is aan de vrije mededinging omdat reclame er net toe strekt om internetgebruikers een alternatief te bieden voor de waren of diensten van de concurrent;
Van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker verwacht mag worden dat hij het onderscheid kan maken tussen de advertentie van de ene onderneming en het zoekresultaat van de andere onderneming;
De consument dus niet noodzakelijk misleid wordt of in verwarring wordt gebracht.

Wel waarde, maar geen precedentswaarde

Vooraleer iedere onderneming nu van het aangehaalde arrest gebruik zou maken, is een waarschuwing toch gepast. Immers, het arrest heeft geen precedentswaarde, hetgeen wil zeggen dat niet enkel hogere, maar ook lagere rechtbanken en hoven van beroep deze rechtspraak naast zich neer kunnen leggen. Hoewel het arrest goed gemotiveerd is en ongetwijfeld op verdedigbare gronden steunt, kunnen we er moeilijk om heen dat de uitspraak in eerste aanleg wel totaal anders was en ongetwijfeld ook niet onverdedigbaar was. Dit arrest biedt kortom geen zekerheid dat de besproken praktijk altijd en overal door een rechtbank of hof van beroep zal worden toegestaan.

Op deze blog verscheen eerder al een bericht in verband met de vraag of domeinnamen en metatags reclame uitmaakten. Het Hof van Justitie oordeelde toen dat dat wel degelijk het geval is.

Europese Commissie plant grondige ingreep inzake B2B-marktpraktijken

In de verhouding tussen onderneming en consument speelt Richtlijn 2005/29 (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) die intussen – zij het op gebrekkige wijze – is omgezet in Belgisch recht. Deze Richtlijn verbiedt in een B2C-context alle handelspraktijken die misleidend of agressief zijn of meer algemeen oneerlijk. De Richtlijn hanteert een grote algemene norm, twee kleine algemene normen en een zwarte lijst om uit te maken of een bepaalde praktijk misleidend, agressief of oneerlijk en dus verboden is.
In de B2B-context bestaat geen equivalent. Wat wel bestaat is Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame, waarvan de meeste regels voor de inwerkingtreding van Richtlijn 2005/29/EG ook van toepassing waren in de B2C-context en voor een deel dat nog steeds zijn. De Commissie plant nu het voorlopige sluitstuk van de hervorming die zij doorvoert: vermoedelijk mogen we ons verwachten aan een Richtlijn oneerlijke handelspraktijken die geldt in de B2B-context, al dan niet in de vorm van een aanpassing van Richtlijn 2006/114/EG.

Welke problemen werden in een consultatie aan de Commissie gemeld?

De grote meerderheid van de respondenten focuste op een aantal misleidende marketingpraktijken die meestal grensoverschrijdend worden opgezet. Vaak worden ze massamarketingfraude of -oplichting genoemd. Typische voorbeelden zijn:

Misleidende bedrijvengidsen die sowieso het bekendste probleem vormen. Dit probleem is toegenomen door de mogelijkheden om online bedrijvengidsen op te maken (erg lage productiekosten). Vooral kleine bedrijven en zelfstandigen worden hiervan het slachtoffer. In België bestaat in dit verband al specifieke wetgeving.
Misleidende betalingsformulieren: het gaat dan bv. om facturen voor diensten die de onderneming zogezegd al besteld heeft, terwijl dat in werkelijkheid niet zo is of om betalingsverzoeken zogezegd uitgaande van publieke overheden.
Misleidende aanbiedingen om domeinnamen te verlengen of uit te breiden. De aanbieder beweert een exclusieve, onderscheidende dienst te verlenen, maar in werkelijkheid vraagt hij gewoon veel te hoge prijzen voor een simpele registratie die veel goedkoper bij de officiële dienstverlener kan verkregen worden.
Misleidende aanbiedingen om merkenrechtelijke bescherming uit te breiden in andere landen. Het gaat dan om onjuiste en misleidende informatie over de aard van de dienst: er is geen sprake van echte merkenrechtelijke bescherming, maar van een pure registratie in een soort databank.
Zogezegde juridische dienstverlening gebaseerd op enkel en alleen publiek beschikbare informatie die al toegankelijk is via gratis juridische databanken. Voor de onderneming wordt er nauwelijks toegevoegde waarde gecreëerd, maar de prijs voor de zo goed als waardeloze diensten is erg hoog.
Misleidende marketing omtrent adverteren op sociale netwerksites. De praktijk bestaat uit erg hoge prijzen voor een dienst die veel goedkoper door de netwerksites zelf wordt verleend.

Daarnaast werd er onder meer nog op gewezen dat vooral misleidende praktijken in een online-context problematisch zijn en dat er een toename is in misleidende grensoverschrijdende marketing die ondernemingen treft.

Met welke middelen wil de Commissie die problemen aanpakken?

Het door de Commissie nagestreefde doel is een hogere bescherming voor ondernemingen, vooral dan voor de kleine en middelgrote ondernemingen. Daartoe overweegt de Commissie de volgende mogelijkheden (het gaat onder meer om aanpassingen aan Richtlijn 2006/114/EG):

De bestaande regels beter afdwingen: de Commissie wil met de lidstaten nagaan welke maatregelen genomen kunnen worden om de huidige regels beter af te dwingen.
Een nieuwe definitie in de Richtlijn van misleidende marketingpraktijken die het toepassingsgebied moet verduidelijken en beter het doel (bescherming van ondernemingen) moet dienen. Het doel is om ook die praktijken te vatten die niet meteen en makkelijk herkend kunnen worden als typische reclame. Nochtans is het huidige reclamebegrip al erg ruim en kunnen mijns inziens de meeste praktijken daaronder al gevat worden.
De invoering van een zwarte lijst van praktijken die onder alle omstandigheden verboden zullen zijn. De regeling zou heel sterk doen denken aan Richtlijn 2005/29/EG met een algemeen verbod en een zwarte lijst. Bijvoorbeeld het verbergen van het commerciële karakter van een mededeling zou een praktijk kunnen worden die op de lijst verschijnt of het verbergen van de gevolgen van een antwoord op de mededeling (sluiting van een contract zonder dat de onderneming het beseft).
Strengere straffen voor inbreuken op de nationale bepalingen die de Richtlijn implementeren.
Een samenwerkingsprocedure voor de diverse nationale autoriteiten die vooral de bescherming van ondernemingen moet garanderen wanneer er sprake is van grensoverschrijdende praktijken. Zo zou er bv. een uitdrukkelijke wederzijdse plicht komen om bijstand en assistentie te verlenen. De lidstaten zouden ook verplicht worden om een nationale autoriteit bevoegd voor B2B-marketing aan te wijzen of op te richten.

De Commissie zou de gelegenheid ook meteen willen aangrijpen om ook de bepalingen inzake vergelijkende reclame op punt te stellen. Zo zou bijvoorbeeld de verhouding tussen die bepalingen en de intellectuele eigendomsrechten worden geregeld of verduidelijkt.

Wat kan uw onderneming intussen doen om zich te beschermen?

De eerste bescherming van een onderneming is uiteraard die onderneming zelf en de mate van voorzichtigheid die die onderneming aan de dag legt bij het beantwoorden van mailings en het intekenen op aanbiedingen. Neem dus de tijd om documenten na te lezen, zeker als de bron ervan onduidelijk of onbetrouwbaar is. In geval van twijfel contacteert u best uw beroepsvereniging, de bevoegde federale overheidsdienst of uw persoonlijke raadsman. Zeker in dergelijke gevallen is voorkomen beter dan genezen.
Komt het dan toch voor dat uw onderneming zich heeft laten vangen door een misleidende marktpraktijk, raadpleeg dan zo snel mogelijk uw persoonlijke raadsman. In sommige gevallen zal hij ook nu al (zelfs zonder het wetgevende optreden van de Europese Commissie) over argumenten beschikken om u alsnog verder te helpen.

U kan de verschillende initiatieven van de Europese Commissie op dit vlak volgen op het betreffende deel van de website van de Europese Commissie.

Hyperbolische reclame: op en/of over de grens van het toelaatbare

Enkele maanden geleden verscheen op deze blog al een bijdrage over hyperbolische reclame waarin werd nagegaan waar precies de grens ligt tussen toegelaten hyperbolische reclame en verboden misleidende reclame. De conclusie luidde toen dat de gemiddelde consument niet misleid kan worden wanneer een overdrijving duidelijk een overdrijving is, waarbij dan rekening mag gehouden worden met het feit dat overdrijvingen in reclame vaak voorkomen en dat de gemiddelde consument boude stellingen als ‘de beste’, ‘de grootste’ of ‘de mooiste’ door een kritische bril zal bekijken. De gemiddelde consument zal dezelfde kritische zin niet of minstens niet noodzakelijk aan de dag leggen wanneer de overdrijving verpakt is als een objectieve boodschap. Wanneer een overdrijving dus niet meer eenvoudig herkenbaar is als overdrijving, kan de gemiddelde consument dus bedrogen worden. In twee recente en interessante uitspraken wordt een toepassing gemaakt van de theorie inzake hyperbolische reclame.

Het vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen van 29 januari 2013

Een bekende mobiele telefoonoperator (X) had in haar reclame twee vermeldingen aangebracht die werden aangevallen door een concurrent (Y): ‘Altijd de beste tarieven‘ en ‘Best af bij X‘. In beide gevallen argumenteerde X dat het gaat om hyperbolische reclame of superlatiefreclame en dus niet om misleidende reclame. De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen veroordeelt de eerste slogan wel, de tweede niet.

Wat betreft de eerste slogan, motiveert de rechter zijn uitspraak als volgt (uittreksel): ‘Anderzijds bewijst Y voldoende naar recht dat de boodschap “altijd de beste tarieven” niet overeenstemt met de werkelijkheid (…) en eveneens een uiting betreft die niet door de consument als manifest en gemakkelijk te doorziene overdrijving wordt beschouwd. Door het expliciet aangeven dat X “altijd de beste tarieven” heeft, ontstaat de indruk dat X de beste tarieven heeft. Een alternatieve invulling kan hieraan niet gegeven worden. De tariefhoogte betreft een essentieel element dat de consument er kan tot aanzetten om over te stappen naar een andere operator’.

Wat betreft de tweede slogan, motiveert de rechter zijn uitspraak als volgt (uittreksel): ‘De reclame-boodschap “Best af bij X” wordt op zich beschouwd als een zogenaamde superlatief reclame waarbij “een overdreven uitspraak wordt gedaan” die tot de gangbare, legitieme reclame-praktijken behoort (…). De reclame-boodschap is in die zin dat de consument de inhoud ervan gemakkelijk ontcijfert en herkent als overdreven. De claim is dermate vaag dat de consument in zijn aankoopbeslissing zich er niet zal laten door leiden (…). De boodschap is immers op een dergelijke wijze algemeen en overdreven dat ze zelfs in een vergelijkende context toegelaten dient te worden. De consument is zich bewust d.m.v. een gestage confrontatie met on-line tools waarbij zij haar persoonlijke voorkeur en levenswijze kan ingeven dat er een algemeen “beste” leverancier van dergelijke diensten (of vergelijkbare diensten zoals elektriciteit, gas,…) niet bestaat’.

Het arrest van het hof van beroep te Gent van 26 november 2012

Het hof van beroep te Gent kreeg een zaak voorgeschoteld die de uiterste grenzen opzocht van wat toelaatbaar is als hyperbolische reclame. De voorgelegde reclameboodschap van een touroperator luidde als volgt:
‘Niet op congé met X.be? Maar allee…
Ik ben nog nooit op X.be geweest.
Maar allee…
Niet iedereen is klaar om X.be te ontdekken.
Jammer, want X.be is de sterkste touroperator op het internet: veilig, betrouwbaar en gegarandeerd de goedkoopste.
Niet op congé met X.be? Maar allee…’.

Het hof van beroep te Gent hanteerde de volgende interessante analyse:
‘(…) beschouwt het hof de voormelde reclamespot in de context van de globale reclamespot wél als een ‘superlatiefreclame’ (…)
Door in de reclameboodschap op te nemen dat X “gegarandeerd de goedkoopste” is, heeft X evenwel de grenzen afgetast van wat net nog door de beugel kan.
Zeer concreet zal de gemiddelde consument het meer dan eenmalig gebruik van de met mekaar rijmende woorden / zinsneden “congé”, “maar allee”, “.be” zonder meer als humoristisch relativerend ervaren en meteen ook alles wat in de desbetreffende korte reclameboodschap wordt gezegd (…).
Aldus zal de gemiddelde consument terstond en spontaan beseffen (…) dat voor het overige de rest van de boodschap niet letterlijk moet worden opgevat’.

Het hof van beroep te Gent stelt heel terecht dat het hier gaat om een absoluut randgeval dat kan beschouwd worden als net nog toelaatbaar of net niet meer toelaatbaar (als hyperbolische reclame). M.i. had deze reclameboodschap verboden kunnen worden daar het, ondanks de humoristische context, niet uitgesloten lijkt dat de gemiddelde consument de stelling in verband met de prijs wél letterlijk zal nemen. In ieder geval lijkt het mij raadzaam om als onderneming deze uiterste grens van het toelaatbare niet op te zoeken en te volstaan met meer algemene statements als ‘gegarandeerd de beste’ of ‘gegarandeerd uw fijnste vakantie’ waarover veel minder discussie kan bestaan.

Beide geciteerde uitspraken werden voorlopig nergens gepubliceerd.

Op deze blog verscheen enkele maanden geleden al een bijdrage met betrekking tot hyperbolische reclame en de verhouding met misleidende reclame. Die bijdrage staat stil bij de theoretische achtergrond van de leer van de hyperbolische reclame.

Sneuvelt ook de Belgische reglementering inzake uitverkoop geheel of gedeeltelijk?

Op 17 januari 2013 oordeelde het Hof van Justitie dat de Oostenrijkse reglementering inzake uitverkoop in strijd is met Richtlijn 2005/29/EG voor zover deze reglementering ertoe leidt dat de uitverkoop automatisch verboden is wanneer zij niet vooraf is goedgekeurd door het bevoegde bestuur. Wat betekent dit voor de Belgische reglementering inzake uitverkoop en dan meer specifiek de verplichte voorafgaande kennisgeving door de onderneming die tot een aankondiging van een uitverkoop wil overgaan? Een analyse.

Het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-206/11

§33b UWG (de Oostenrijkse tegenhanger van de Wet Marktpraktijken) bepaalt dat de aankondiging van een uitverkoop enkel is toegelaten wanneer de goedkeuring is verkregen van het op grond van de plaats van de uitverkoop bevoegde districtsbestuur. Degene die een uitverkoop wil houden, dient dus vooraf schriftelijk om goedkeuring te vragen. Indien iemand zonder goedkeuring overgaat tot een uitverkoop, riskeert hij onder meer veroordeeld te worden tot staking van de handeling zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden van het geval.

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof stelde een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie waarmee het wilde vernemen of de Oostenrijkse regeling in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof van Justitie hanteerde de intussen bekende analyse:

Het Hof van Justitie merkt op dat de verwijzende rechter zelf stilzwijgend had aangegeven dat de aankondiging van een uitverkoop een handelspraktijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof leidt hieruit af (1) dat de betreffende aankondiging een handelspraktijk is in de zin van artikel 2, sub d van de Richtlijn en (2) dat de Oostenrijkse reglementering daarvan beoogt de consument te beschermen.
Het Hof van Justitie stelt vervolgens vast dat de aankondiging van een uitverkoop zonder een voorafgaande goedkeuring als zodanig niet voorkomt op de zwarte lijst in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en dus niet onder alle omstandigheden als oneerlijk kan worden beschouwd. Nochtans is dat precies wat de Oostenrijkse regeling inhoudt: indien geen voorafgaande goedkeuring is verkregen, is de betreffende handelspraktijk automatisch in strijd met de reglementering zonder dat nog een beoordeling in concreto mogelijk is of de handelspraktijk oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn.

Het Hof van Justitie sluit echter niet uit dat een nationale regeling voorziet in een voorafgaande toetsing en een verplichte goedkeuring in bepaalde omstandigheden op straffe van sancties, maar de praktijk mag niet automatisch verboden zijn als die goedkeuring niet werd aangevraagd of verkregen.

Heeft dit arrest gevolgen voor de Belgische reglementering inzake uitverkoop?

Ook België kent een reglementering met betrekking tot uitverkopen en de aankondiging ervan. Zo mogen de naam uitverkoop of gelijkwaardige benamingen slechts gebruikt worden als voldaan is aan de bepalingen in de artikelen 24, 25 en 26 Wet Marktpraktijken. Artikel 25 voorziet onder meer in een verplichte kennisgeving per aangetekende brief aan de minister of van de door hem daartoe aangewezen ambtenaar, voorafgaandelijk aan de uitverkoop en elke aankondiging daarvan. De kennisgeving moet de datum vermelden van het begin van de uitverkoop en moet aantonen dat de onderneming zich bevindt in één van de gevallen waarin een uitverkoop is toegelaten (artikel 24 Wet Marktpraktijken). Er mag slechts overgegaan worden tot uitverkoop tien werkdagen na de verzending van de kennisgeving, behalve in bepaalde gevallen. Bovendien is het in bepaalde gevallen noodzakelijk om om toestemming te verzoeken bij het bevoegde bestuur (zie bv. artikel 25 §2 of 25 §3 Wet Marktpraktijken).

Een onderneming die overgaat tot een (aankondiging van) een uitverkoop zonder de verplichte kennisgeving te hebben gedaan, stelt zich bloot aan onder meer een stakingsmaatregel waarbij niet wordt nagegaan of de praktijk oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Er zijn dus heel wat overeenkomsten tussen de Belgische en de Oostenrijkse regeling. De cruciale vraag zal zijn of de regels i.v.m. een aankondiging van een uitverkoop naar de mening van een eventuele Belgische rechter een reglementering van een handelspraktijk zijn die onder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt:

De eerste voorwaarde daartoe lijkt op het eerste gezicht vervuld. Een aankondiging van een uitverkoop lijkt inderdaad een handelspraktijk als bedoeld in 2, sub d van de Richtlijn te zijn;
Of de tweede voorwaarde vervuld is, is dan weer voor meer discussie vatbaar. De vraag zal zijn of de voorafgaande kennisgeving de bescherming van de consument beoogt. Een analyse van de maatregel aan de hand van onder meer de parlementaire voorbereiding dringt zich in dat verband op.

Los van de voorafgaande kennisgeving, zijn uitverkopen aan nog veel meer strikte regels gebonden in de Wet Marktpraktijken (zoals inzake de voorraad die verkocht mag worden of de situaties waarin een uitverkoop kan). Ook deze regels zouden wel eens vroeg of laat het voorwerp kunnen worden van een prejudiciële vraag. Minstens bepaalde aspecten van de reglementering lijken op het eerste gezicht (onder meer) ingegeven door de bescherming van de consument.

De (onverwachte) gevolgen van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Het oude verbod op gezamenlijke aanbiedingen is gesneuveld in 2009, de sperperiode in de oude versie in 2012. Over de nieuwe sperperioderegeling in de WMPC lopen de discussies nog, maar het is goed mogelijk dat ook die in strijd zal worden verklaard met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit zijn echter niet de enige probleemgevallen. Zo zijn er ook zaken bij het Hof van Justitie hangende betreffende de regels i.v.m. de aankondiging van prijsverminderingen, de regels m.b.t. de uitverkopen, het verbod op het verkoop met verlies en het verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één bestanddeel een financiële dienst is. In de (nabije) toekomst zal blijken of ook deze bepalingen dode letter zullen worden en/of zullen verdwijnen.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-206/11 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan u raadplegen op de website van de Europese Unie.

Vergelijkende reclame: zeg liever iets positiefs over uzelf, dan iets negatiefs over uw concurrent

U leeft voor uw onderneming en bent overtuigd van de goederen en diensten die zij op de markt kan aanbieden. U bent echter minder overtuigd van de goederen en diensten van uw concurrent en u zou het verschil in kwaliteit of het verschil in bijkomende dienstverlening graag in de verf willen zetten en aan iedereen willen meedelen. Eigenlijk wilt u gewoon een vergelijking maken tussen uw producten en die van uw concurrent opdat eenieder met eigen ogen zou kunnen vaststellen dat uw producten superieur zijn. En u mag dat doen, maar enkel onder bepaalde strikte voorwaarden. Eén ervan wordt hieronder toegelicht.

Vergelijkende reclame is toegelaten, op voorwaarde dat…

Sinds een twaalftal jaar is vergelijkende reclame in België toegelaten, weliswaar onder bepaalde strikte voorwaarden die op Europese leest geschoeid zijn (zie met name Richtlijn 2006/114/EG). Samengevat is vergelijkende reclame wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat ze:

niet misleidend is;
goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd;
op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt;
er niet toe leidt dat onder ondernemingen de adverteerder met een concurrent, of de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen of diensten van de adverteerder met die van een concurrent worden verward;
niet de goede naam schaadt van en zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent;
voor goederen met een benaming van oorsprong in elk geval betrekking heeft op goederen met dezelfde benaming;
geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende goederen;
goederen of diensten niet voorstelt als een imitatie of namaak van goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of beschermde handelsnaam.

De voorwaarde dat vergelijkende reclame niet denigrerend mag zijn

De voorwaarde die het voorwerp uitmaakt van dit bericht is de vijfde voorwaarde die eigenlijk kort te vatten is als volgt: vergelijkende reclame mag niet denigrerend zijn. Anders gesteld: de concurrent mag niet zwartgemaakt worden in de vergelijkende reclame. Dit betekent niet dat een onderneming niets negatiefs mag zeggen over een concurrent (vergelijken impliceert immers bijna per definitie dat er één onderneming of één product als winnaar uit de bus komt), maar het betekent wel dat een onderneming niet verder mag gaan dan nodig om de vergelijking te voeren. Alles is een kwestie van proportionaliteit en uiteindelijk is het de rechter die over de concrete omstandigheden van het geval zal oordelen. Als een soort leidraad zou kunnen gelden dat hetgeen verboden is, reclame is die nodeloos grievend is of die – in strijd met de waarheid – zich negatief uitlaat over de andere onderneming. Eén en ander wordt niet beoordeeld vanuit het oogpunt van de onderneming waarmee vergeleken wordt, maar vanuit het oogpunt van derden. Denigrerend is dan de mededeling die een gegeven of een bewering bevat die in de geest van derden afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid of aan de reputatie van een marktdeelnemer, van zijn producten, zijn diensten of zijn activiteit.

Het speelt hierbij geen rol of de boodschap al dan niet juist is: zelfs volledig correct informatie kan denigrerend en dus verboden zijn.

Concrete toepassing

Rechterlijke uitspraken in verband met deze specifieke voorwaarde voor vergelijkende reclame komen opvallend vaak voor. Een recent voorbeeld was een vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen van 14 juni 2012. Daarin werd een onderneming veroordeeld wegens het voeren van denigrerende vergelijkende reclame op basis van de volgende stellingen gericht aan een (potentiële) klant, vanwege de betreffende onderneming:

dat haar concurrent zelf veroordeeld was wegens slechtmaking;
dat aannemers die een ernstige fout hebben gemaakt, kunnen uitgesloten worden van opdrachten;
dat de slechtmaking waaraan de concurrent zich had bezondigd een ernstige fout uitmaakt;
dat die concurrent geen verklaring op erewoord kan geven, hetgeen eveneens een uitsluitingscriterium is;
dat de concurrent heeft nagelaten om binnen de vooropgestelde termijn de website offline te halen zodat dwangsommen verbeurd zijn;
dat er schadevergoeding zal worden gevorderd lastens de concurrent.

Praktische tip

Hoewel veroordelingen wegens denigrerende vergelijkende reclame vaak voorkomen, is een veroordeling toch vermijdbaar. Een goede eerste stap is bijvoorbeeld te vertrekken vanuit de positieve eigenschappen van uw onderneming of uw product en die in de verf te zetten in plaats van de negatieve eigenschappen en tekortkomingen van de concurrent of zijn producten. Kortom, zeg liever iets positiefs over uzelf dan iets negatiefs over uw concurrent.

Tussen misleiding en overdrijving: de grenzen van hyperbolische reclame

Overdrijving is een vaak gebruikte techniek in de reclamewereld. Uw product is niet gewoon goed, het is het allerbeste. Een waspoeder wast witter dan wit. Een fanfare kan langs een auto lopen zonder dat de passagier wakker wordt. Een wondermiddel garandeert 5 kilo gewichtsverlies op 1 week. U hebt zich mogelijks al de vraag gesteld: mag en kan dit wel? En zo ja, waar ligt dan de grens? Een korte analyse.

Misleiding en de gemiddelde consument

Samengevat en enigszins vereenvoudigd zijn misleidende praktijken die praktijken die (1) de consument bedriegen of kunnen bedriegen en (2) de consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. De bedoelde consument – zoals onder meer wordt aangegeven in artikel 88 Wet Marktpraktijken – is in beginsel de ‘gemiddelde’ consument. Het gaat meer bepaald om de gemiddelde consument in de aangesproken doelgroep van de reclame. Bepaalde rechtspraak hanteert echter het strengere criterium van de minst alerte consument (vaak dan met verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 2000).

Wanneer overdrijving misleiding wordt

Wanneer een overdrijving duidelijk een overdrijving is, dan kan de gemiddelde consument daardoor niet misleid worden. Daarbij mag rekening gehouden worden met het feit dat overdrijvingen in reclame vaak voorkomen en dat de gemiddelde consument boude stellingen als ‘de beste’, ‘de grootste’ of ‘de mooiste’ door een kritische bril zal bekijken. De gemiddelde consument zal dezelfde kritische zin niet of minstens niet noodzakelijk aan de dag leggen wanneer de overdrijving verpakt is als een objectieve boodschap (zie onder meer het arrest van het hof van beroep te Brussel van 4 juli 2012). Zodra dat het geval is, is de overdrijving niet meer herkenbaar als overdrijving en kan de gemiddelde consument dus bedrogen worden.

Merk ook op dat er een heel moeilijke verhouding bestaat tussen hyperbolische reclame en vergelijkende reclame. Hierover meer in een later bericht op deze blog.

Het arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 2000 kan u raadplegen op de Juridat-website.

Op deze blog verscheen enkele weken geleden ook al een korte bijdrage met betrekking tot misleidende reclame. In deze bijdrage werd het belang van het aangesproken publiek bij de beoordeling of een reclame misleidend is, benadrukt.

De herhaling van inbreuken op de Wet Marktpraktijken: hoe te voorkomen

Stel: uw onderneming wordt geconfronteerd met een inbreuk op de Wet Marktpraktijken door een andere onderneming die even snel eindigt als hij begonnen was. De reputatie van uw onderneming kreeg hierdoor een deuk en enkele klanten haakten al af. Uiteraard kan u proberen deze schade te verhalen op de inbreukpleger, maar u wilt vooral soortgelijke toekomstige inbreuken vermijden. Hoe pakt u dit aan?

Objectief herhalingsgevaar

De centrale vraag is vanzelfsprekend of een stakingsprocedure voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel nog mogelijk is wanneer de inbreuk al afgelopen is. Of anders gesteld: kan een reeds gestaakte inbreuk nog voorwerp zijn van een bevel tot staking? Het antwoord daarop is volmondig ja, zoals ook terecht werd gesteld door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen in een vonnis van 5 juli 2012. Het eenmalige karakter en het feit dat de inbreuk (werkelijk of zogezegd) beëindigd is, zijn irrelevant voor de beoordeling van de noodzaak van een stakingsmaatregel. Enkel als herhalingsgevaar objectief is uitgesloten, kan een verwerende partij met succes verdedigen dat geen stakingsmaatregel meer kan worden uitgesproken.

In de rechtspraak werd al verschillende keren geoordeeld dat het objectieve herhalingsgevaar van belang is en niet de subjectieve ingesteldheid van de onderneming die de inbreuk pleegt. De vrijwillige stopzetting van de praktijk sluit op zich het herhalingsgevaar niet uit en is dus niet voldoende om de vordering tot staking ongegrond te verklaren .

Concrete toepassingen

Vele toepassingsmogelijkheden zijn denkbaar. Zo kan een onderneming nog een stakingsbevel opgelegd krijgen voor een inbreukmakende misleidende vermelding of verwarringstichtende handelsnaam die zij gedurende twee jaar heeft gebruikt, maar die zij intussen niet meer gebruikt. Het gevolg is dat wanneer zij in de toekomst deze vermelding of naam toch nog zou hanteren, automatisch dwangsommen verbeurd zullen zijn zonder nieuwe stakingsmaatregel. Een onderneming kan ook een stakingsbevel opgelegd krijgen voor één enkele brief die zij aan een aantal (potentiële) klanten heeft verstuurd waarin zij een andere onderneming zwart maakt. Verricht zij dan een nieuwe soortgelijke mededeling, zijn mogelijks dwangsommen verschuldigd.

Een onderneming kan dus preventief handelen en een stakingsbevel verkrijgen tegen de inbreukpleger voor een inbreuk die al is afgelopen of die slechts één keer heeft plaatsgevonden voor zover er objectief herhalingsgevaar is.

Misleidende reclame: belang van het aangesproken publiek

Bij de beoordeling of een reclame misleidend is, wordt rekening gehouden met de doelgroep van de reclame. In een vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel van 13 juli 2012 werd uitdrukkelijk vastgesteld dat het publiek waarop de reclame gericht was, bestond uit artsen. Vervolgens werd het misleidingsgevaar ingeschat vanuit het oogpunt van de gemiddelde arts.

Wat is misleidende reclame?

Hoewel verschillende bepalingen van de Wet Marktpraktijken van toepassing zijn op misleidende reclame gericht op niet-consumenten en handelspraktijken gericht op consumenten, is de essentie van de regels nagenoeg identiek. Misleiding veronderstelt (1) dat de boodschap de bestemmeling bedriegt of kan bedriegen (een verkeerde indruk) en (2) dat de boodschap de bestemmeling ertoe brengt of ertoe kan brengen een beslissing over een transactie te nemen die hij anders niet had genomen. Een misleidende mededeling staat niet gelijk aan een foutieve mededeling: ook juiste mededelingen kunnen misleiden en het weglaten van bepaalde informatie kan misleiden. Daarnaast is een onjuiste mededeling niet misleidend als iedereen de leugen makkelijk kan herkennen.

Toetsing aan de hand van het aangesproken publiek

Om na te gaan of een mededeling misleidend is, gaat de rechter uit van de ‘gemiddelde’ consument of de ‘gemiddelde’ professionele klant. Daarbij wordt niet rekening gehouden met alle consumenten of professionele klanten, maar enkel met diegenen die behoren tot de doelgroep van de reclame. Is een reclame gericht op een doelgroep die beschikt over een bijzondere kennis of een uitgebreide ervaring, dan wordt die achtergrond meegenomen in de beoordeling. De stakingsrechter te Brussel paste de theorie toe in zijn vonnis van 13 juli 2012. Hij stelde vast dat de doelgroep bestaat uit artsen en lijkt op die basis de lat om te spreken van misleidende reclame hoger te leggen. In ieder geval ging de rechter uit van de kennis en ervaring waarover de gemiddelde arts beschikt / geacht kan worden te beschikken.

Ken uw doelgroep

De boodschap voor iedere onderneming is duidelijk: ken uw doelgroep wanneer u reclame maakt. Dit is niet enkel van belang om te bepalen of de reclame het gewenste commerciële effect zal hebben, maar ook om te vermijden dat een reclame misleidend en dus in strijd met de Wet Marktprakijken zou zijn.

Op deze blog verscheen enkele weken geleden ook al een korte bijdrage met betrekking tot misleidende reclame. De vraag was daarin vooral waar de noodzakelijke informatie moet worden meegedeeld op bv. een website.