Categorie: Consumentenbescherming

De sperperioderegeling in de Wet Marktpraktijken: als het stof is gaan liggen

De afgelopen week was de sperperiode één van de meest besproken onderwerpen in alle mogelijke nieuwsberichten. Iedereen lijkt het er over eens dat de sperperioderegeling in de oude Wet Handelspraktijken in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Over de sperperioderegeling in de huidige Wet Marktpraktijken lopen de meningen uiteen. Aan de ene zijde wordt beweerd dat deze nieuwe wet een totaal andere motivering heeft en dus kan behouden blijven; aan de andere zijde klinkt het dat ook de huidige regeling impliciet het genadeschot kreeg door het arrest van het Hof van Cassatie. Welk standpunt is het juiste? Een poging tot analyse.

Ter herinnering: waarom was de oude sperperioderegeling in strijd met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?

Om te weten waarom de oude sperperioderegeling in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, moeten we kijken naar twee beschikkingen van het Hof van Justitie: beschikking van 30 juni 2011 in zaak C-288/10 (Wamo tegen JBC e.a.) en beschikking van 15 december 2011 in zaak C-126/11 (Inno tegen UNIZO e.a.). In beide zaken geeft het Hof van Justitie hetzelfde antwoord : de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken “moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale bepaling […] die op algemene wijze aankondigingen van prijsverminderingen en suggesties daarvan tijdens de sperperiode verbiedt, voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt”.

In lijn met zijn rechtspraak over het gezamenlijk aanbod, gaf het Hof inderdaad te kennen dat de richtlijn zich verzet tegen een Belgische regeling die een algemeen en preventief verbod op aankondigingen van prijsverminderingen instelt, zonder dat er moet worden nagegaan of de concrete praktijk misleidend, agressief dan wel in het algemeen oneerlijk is in de zin van de richtlijn. De toevoeging “voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt” is echter van groot belang. Eerst moet immers worden nagegaan of de Belgische sperperioderegeling wel onder de toepassingssfeer valt van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Daartoe is vereist dat de regeling minstens de bescherming van de consumenten voor ogen heeft.

De uitlegging van nationaal recht komt niet toe aan het Hof van Justitie: deze uitlegging is uitsluitend een taak van de verwijzende rechter. In het kader van deze taak heeft het Hof van Cassatie op 2 november 2012 geoordeeld dat de sperperioderegeling onder de oude Wet Handelspraktijken wel degelijk mede beoogde de consument te beschermen. Het logische gevolg is dat de regeling onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt en in strijd is met deze Richtlijn.

Wat zegt de parlementaire voorbereiding over de nieuwe sperperioderegeling?

Om uit te maken of de nieuwe sperperioderegeling eveneens onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt, dient m.i. onder meer naar de parlementaire voorbereiding van de Wet Marktpraktijken te worden gekeken. Als daaruit blijkt dat de nieuwe regeling ook (al is het slechts gedeeltelijk) de bescherming van de consument beoogt, dan is de kans reëel dat ook de nieuwe regeling in strijd zal worden bevonden met de Richtlijn. De volgende passages uit de parlementaire voorbereiding lijken op het eerste gezicht relevant:

  • Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 9: Evenwel staat het geenszins vast dat deze regels strijdig zouden zijn met Richtlijn 2005/29/EG. Wat de sperperiode betreft heeft het hof van beroep te Brussel, in een arrest dat dateert van na de uitspraak van het Hof van Justitie, geoordeeld dat de regeling van de sperperiode buiten het toepassingsgebied van de genoemde richtlijn valt (arrest van 12 mei 2009, 2008/AR/2403, NV Inno / Unie van Zelfstandige Ondernemers en cons.).
    De Belgische wetgever baseerde zich aldus minstens ten dele op een arrest dat intussen door het Hof van Cassatie werd verbroken (2 november 2012).
  • Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 10: Aangezien de wet tevens beoogt de belangen van de consument te beschermen, wordt daar eveneens naar verwezen in de titel.
    De Wet Marktpraktijken als geheel beoogt dus ook de belangen van de consument te beschermen. Hiermee wordt nog niet aangetoond dat ook de sperperioderegeling dat doel nastreeft, maar wel dat consumentenbescherming één van de doelstellingen is van de wet als geheel.
  • Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 54:
    Art. 32 Het verbod om aankondigingen van prijsverminderingen te doen voor de aanvang van de soldenperiodes wordt beperkt ten opzichte van de huidige wet. Onder het wetsontwerp neemt de sperperiode voor de zomersolden een aanvang op 6 juni (in plaats van 15 mei onder de huidige wet), en voor de wintersolden op 6 december (in plaats van 15 november onder de huidige wet). In beide gevallen eindigt de sperperiode de dag voor de eerste dag van de daaropvolgende soldenperiode, zoals dat ook onder de huidige wet het geval is. Anderzijds wordt het toepassingsgebied van de sperperiode in het wetsontwerp uitdrukkelijk beperkt tot de klassieke soldenproducten, met name de kleding, schoenen en lederwaren. Onder de huidige wet bestond daar verwarring over. Met de beperking tot de kleding, schoenen en lederwaren wordt aangesloten bij de interpretatie die de administratie aan de huidige reglementering geeft. Het zijn tevens de sectoren die economisch het meest afhankelijk zijn van de soldenverkoop en bijgevolg een hogere graad van bescherming moeten genieten. Het onderscheid dat in de huidige wet wordt gemaakt tussen “lederartikelen” en “fijne lederwaren” wordt in het wetsontwerp ongedaan gemaakt door het gebruik van de term “lederwaren” dat beide categorieën dekt.
    Deze toelichting specifiek bij artikel 32 Wet Marktpraktijken die wijzigingen in de regeling opnoemt, vermeldt niet dat de ratio legis van de bepaling zou zijn veranderd t.a.v. de oude regeling in de Wet Handelspraktijken. Nochtans is net die ratio legis (de uiteindelijke doelstelling) van groot belang in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie.
  • Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 7:
    De regels met betrekking tot de sperperiode worden gewijzigd:
    — de duur van de sperperiode wordt ingekort;
    — de sperperiode wordt beperkt tot kleding, schoenen en lederwaren;
    — het verbod om tijdens de sperperiode reclame voor de koopjes te maken, wordt geschrapt.
    Opnieuw worden de wijzigingen opgenoemd, maar is er geen sprake van een wijziging van de ratio legis of doelstellingen van de regeling.
  • Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 39:
    b) Antwoorden van de ministers
    Minister van KMO’s en Zelfstandigen Sabine Laruelle onderstreept dat een arrest van het hof van beroep van Brussel heeft gepreciseerd dat de Europese richtlijnen de regeling inzake de sper- en koopjesperiode niet uitdrukkelijk verbieden (zie de memorie van toelichting, DOC 52 2340/001, blz. 9). De minister voegt eraan toe dat de middenstandsorganisaties en de handelaars sterk vragende partij waren voor het behoud van de sper- en koopjesperiode, omdat zij anders de concurrentie met de grote economische spelers moeilijk zouden aankunnen. (…)
    De minister wijst erop dat er verscheidene verzoeken van de middenstandsorganisaties en verenigingen van kmo’s in de tekst zijn opgenomen. Het gaat bijvoorbeeld om het behoud van de sperperiode, (…).
    Men baseerde zich dus op het betreffende arrest van het hof van beroep te Brussel dat intussen werd verbroken door het Hof van Cassatie. De regeling werd behouden (met dezelfde motivatie?). Wel wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat de middenstandsorganisaties, handelaars en verenigingen van kmo’s sterk aandrongen op het behoud van de regeling. Dit geeft aan dat de bescherming van kleine handelaars en kmo’s zeker een motivatie was, maar toont mijns inziens nog niet noodzakelijk aan dat het de enige motivatie was.
  • Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 40:
    Minister van Klimaat en Energie Paul Magnette  wijst op de algemene juridische context waarvan het wetsontwerp deel uitmaakt en die de armslag beperkt, en op het evenwicht dat in de regering zelf moest worden gezocht. Aangaande de rechtszekerheid zijn er soms in de marge bepaalde risico’s genomen, maar gaat het telkens om een keuze ten voordele van consumentenbescherming.
    Deze erg interessante opmerking geeft aan dat de regering besefte dat er bepaalde juridische restricties waren, maar dat er toch risico’s genomen werden ten voordele van de consumentenbescherming. Hoewel niet uitdrukkelijk vermeld, zou hierin een erkenning kunnen gelezen worden dat de sperperiode toch ten dele ook behouden is om de consumentenbescherming te dienen.
  • Verslag namens de bevoegde Senaatscommissie, Parl. St. Senaat 2009-2010, nr. 4-1675/3, 11:
    Een ander voorbeeld betreft de bepalingen inzake sperperiode, presolden en solden.
    De Europese richtlijn is niet erg duidelijk in verband met de sper- en de koopjesperiode. De regering heeft ze daarom niet letterlijk gevolgd. Met name wat de kleine KMO’s betreft, heeft de regering de periode van de presolden willen behouden zij het met een wijziging alsook die van de koopjes. Het is een interpretatie op zijn Belgisch.
    Wat de algemene analyse van de heer Crombez betreft, namelijk dat de consument met dit ontwerp minder beschermd zal zijn in de toekomst dan tot nog toe het geval was onder de WHPC, antwoordt de minister dat zij daarmee niet akkoord gaat. Met het wetsontwerp werd een juist evenwicht gevonden tussen de drie pijlers van de wet : de bescherming van de consument, de eerlijke concurrentie waarborgen voor de KMO’s en de distributiesector steunen in het algemeen.
    De regering heeft geprobeerd dat evenwicht tussen de consumenten, de kleine handelaars en de distributiesector te bereiken. Het evenwicht dat ze gevonden heeft en dat de Kamer heeft goedgekeurd, is de tekst van onderhavig wetsontwerp. Men kan uiteraard politiek gezien denken dat men meer had moeten doen voor de consument, of voor de KMO’s, of dat men de distributiesector meer vrijheid had moeten geven. Men heeft met drie gepoogd een goed evenwicht te vinden. Er kan over worden gediscussieerd, afhankelijk van eenieders gevoeligheid, zoals over elk politiek voorstel.

Het gebrek aan sluitende antwoorden en hoe daarmee om te gaan

In de geselecteerde fragmenten:

  • Wordt de consumentenbescherming niet echt uitdrukkelijk genoemd als specifieke doelstelling van de regeling, al kan uit sommige passages wel afgeleid worden dat de bescherming van de consument toch minstens niet vreemd was aan bepaalde keuzes die gemaakt werden (waarbij vermoedelijk onder meer het behoud van de sperperioderegeling bedoeld wordt).
  • Wordt hier en daar wel opgemerkt dat het behoud van de sperperioderegeling er is gekomen op vraag van kleinere handelaars, kmo’s en/of middenstand, maar dit toont nog niet aan dat de bescherming van de consument geen rol zou gespeeld hebben.
  • Wordt meermaals gesteld welke elementen in de sperperioderegeling gewijzigd zijn. Het feit dat consumentenbescherming geen doel meer zou zijn, wordt echter in de aangehaalde fragmenten niet uitdrukkelijk gesteld.
  • Wordt het arrest van het hof van beroep te Brussel vermeld als grond voor het behoud van de/een sperperioderegeling. Zoals gezegd is dit arrest intussen verbroken en kan het nog moeilijk als grond dienen. Echter, en dit is niet onbelangrijk, zou ook moeten gekeken worden naar de inhoud van het arrest van het hof van beroep. Daarin wordt (samengevat) gesteld dat consumentenbescherming geen doel is van de sperperioderegeling omdat de consumentenbescherming al door andere maatregelen gegarandeerd is. Een verwijzing naar dit arrest zou dus ook kunnen gelezen worden als de opvatting en bevestiging van het feit dat consumentenbescherming niet aan de basis ligt van de nieuwe sperperioderegeling.

Samengevat: de situatie is naar mijn mening niet zo duidelijk als nu door sommigen wordt beweerd. De stelling dat de nieuwe sperperioderegeling behouden kan blijven wegens een andere doelstelling is niet onverdedigbaar, al lijken de argumenten om te zeggen dat die nieuwe sperperioderegeling eveneens in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op het eerste gezicht sterker. Zekerheid is er echter niet. De parlementaire voorbereiding is als bron immers ook onvolkomen en niet iedere uitlating is noodzakelijk altijd doorslaggevend.

Zoals in het eerdere bericht m.b.t. de sperperiode al aangegeven, verdient het toch minstens overweging om een nieuwe sperperioderegeling aan te nemen die uitsluitend de belangen van (sommige) handelaars beschermt (of om het probleem op Europees niveau aan te kaarten), indien de wetgever die bescherming noodzakelijk acht. Gelet op de bovenstaande fragmenten uit de parlementaire voorbereiding en de conclusies die een eerder verdeeld beeld geven, lijkt het immers gewoon beter om duidelijkheid en zekerheid te verschaffen (door afschaffing of aanpassing al naargelang de politieke overtuiging). Zowel consumenten als handelaars hebben daar immers recht op.

Uiteraard roept dit meteen een nieuwe vraag op. Stel dat het inderdaad zo is dat de Belgische wetgever iedere handelspraktijk opnieuw kan invoeren zolang hij maar uitsluitend de rechten van handelaars beoogt te beschermen, dan is de doelstelling van volledige harmonisatie nagestreefd door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wel erg ver weg. Wat houdt de wetgever dan immers tegen om het verbod op gezamenlijke aanbiedingen opnieuw in te voeren met een nieuwe, aangepaste motivatie waarin de consumentenbescherming niet meer voorkomt?

Reageer

Het onderwerp van deze bijdrage gaat ongetwijfeld nog voor juridische en politieke discussies zorgen. Vandaar dat deze bijdrage zich ook leent voor discussie en reactie. Aarzel niet uw mening toe te voegen en aan te geven waarom en waarmee u het eens of oneens bent.

Een uitgebreide toelichting bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 verschijnt in de volgende editie van Balans (30 november 2012).

Geen genade voor de sperperioderegeling

Op 20 augustus waren harde conclusies over de sperperioderegeling nog voorbarig. Vandaag niet meer: het Hof van Cassatie meent dat de betreffende bepalingen onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen (2005/29). Zij kunnen dus niet gehandhaafd worden. Enkele weken voor de start van de volgende sperperiode is dit een arrest met mogelijks belangrijke gevolgen. Let wel: de uitspraak betreft de bepalingen van de oude Wet Handelspraktijken, maar het valt nog te zien of dat relevant is in de discussie. Overigens is dit ook niet het einde van het verhaal, want de Wet Marktpraktijken bevat nog bepalingen die ter discussie staan. Een korte toelichting.

Wat is de sperperiode eigenlijk en wat is nu mogelijk?

Artikel 32 van de Wet Marktpraktijken is in essentie een verbod op de aankondiging van prijsverminderingen die uitwerking hebben tijdens de sperperiodes (periodes die ingaan op 6 december en op 6 juni tot de eerste dag van de eerstkomende soldenperiode). Dit verbod bestaat voor de sectoren van kleding, lederwaren en schoenen. Ook voor de sperperiodes is het verboden aankondigingen van prijsverminderingen te doen die uitwerking hebben gedurende de sperperiode. Het verspreiden van titels die recht geven op een prijsvermindering tijdens de sperperiode, valt eveneens onder het verbod.

Uit het arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 gelezen in samenhang het arrest van het Europese Hof van Justitie van 15 december 2011 (dat u kan nalezen op de website van het Hof) blijkt dat de sperperioderegeling in de oude Wet Handelspraktijken in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het gevolg is mogelijks dat andere rechters die nu over een inbreuk op de sperperiode (in de huidige versie) uitspraak moeten doen, de inbreukmaker niet meer zullen veroordelen en de regeling zullen beschouwen als dode letter. De huidige regeling in de Wet Marktpraktijken lijkt immers een doorslag van de vroegere regeling onder de Wet Handelspraktijken, maar nader onderzoek is wenselijk. Vlak voor het begin van de sperperiode op 6 december 2012 zou dit meer kunnen zijn dan een kleine wijziging van de spelregels.

Is een ‘nieuwe’ sperperiode nog mogelijk?

De Belgische wetgever ziet zich nu mogelijks genoodzaakt om de nog relatief nieuwe Wet Marktpraktijken te wijzigen. Veruit de interessantste vraag is dan of een sperperiode-bis of een ‘nieuwe’ sperperiode kan worden ingevoerd door die Belgische wetgever, dan wel om de huidige regeling te behouden op de één of andere wijze. Hier en daar gaan immers al stemmen op om dat te doen. Het antwoord is erg genuanceerd. Concreet lijken er twee mogelijkheden te zijn, beide weliswaar met een onzekere uitkomst:

  • België zou op Europees niveau de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ter discussie kunnen stellen en/of de suggestie kunnen doen om nu werk te maken van een Verordening op verkoopspromoties waarin specifiekere regels m.b.t. bijvoorbeeld een sperperiode vervat zijn.
  • De Belgische wetgever zou misschien ook een nieuwe ‘sperperioderegeling’ kunnen uitwerken die helemaal niet gericht is op de bescherming van de consument (niet in hoofdorde, maar ook niet in ondergeschikte orde), maar uitsluitend op de bescherming van de kleinhandel (vooral dan KMO’s en zelfstandigen). Dit zou dan ook best uitdrukkelijk in de motivering worden aangegeven. De huidige regeling in de Wet Marktpraktijken lijkt immers ook op het eerste gezicht deels ingegeven door de bescherming van de consument.

Niet het laatste gevolg van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Het oude verbod op gezamenlijke aanbiedingen is gesneuveld in 2009, de sperperiode (oude versie, maar mogelijks ook nieuwe versie) in 2012. De Belgische reglementering op de handelspraktijken (of marktpraktijken) laat hierdoor al veel meer vrijheid aan ondernemingen, maar hier houdt het vermoedelijk niet op. Op dit ogenblik staan nog verschillende andere regels m.b.t. marktpraktijken ter discussie en over een aantal zijn al prejudiciële vragen gesteld (door nationale rechters, niet noodzakelijk Belgische). Te denken valt aan de regels i.v.m. de aankondiging van prijsverminderingen, de regels m.b.t. de uitverkopen, het verbod op het verkoop met verlies en het verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één bestanddeel een financiële dienst is. In de (nabije) toekomst zal blijken of ook deze bepalingen dode letter zullen worden en/of zullen verdwijnen.

Een uitgebreide toelichting bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 verschijnt in de volgende editie van Balans (30 november 2012).

Maandag volgt ook een nieuw bericht met betrekking tot de sperperiode: “De sperperioderegeling in de Wet Marktpraktijken: als het stof is gaan liggen”.

Verkoop aan inwoners van een andere lidstaat: welke rechter is bevoegd?

Stel: u verkoopt aan een consument die inwoner is van een andere EU-lidstaat. Weet u dan zeker in welke lidstaat u door de consument voor de rechter gedaagd kan worden in verband met de gesloten verkoop en het voorwerp van die verkoop? Is het bijvoorbeeld denkbaar dat een onderneming door een consument die woont in een andere lidstaat voor de rechter in die andere lidstaat wordt gedaagd, ook al is er geen sprake van een verkoop op afstand? Een beknopte analyse aan de hand van een recent arrest van het Hof van Justitie.

De bepalingen in de Brussel I-verordening

Artikel 15, lid 1, sub c, van verordening 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Brussel I-verordening) bepaalt: ‘Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer […] c) […] de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt’.

Vervolgens bepaalt artikel 16 van de Brussel I-verordening in zijn eerste lid: ‘De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft’. De consument wordt aldus de keuze gelaten.

Verlangt artikel 15, lid 1, sub c van de Brussel I-verordening dat het gaat om een verkoop op afstand?

Het Hof van Justitie had onlangs de mogelijkheid om zich over deze vraag uit te spreken. De feiten die aanleiding gaven tot het arrest zijn samen te vatten als volgt:

Een consument die in Oostenrijk woont, zocht op internet naar een auto van een Duits merk (voor privé gebruik) en voerde uiteindelijk op een Duitse website het gewenste merk en model in. De consument in kwestie werd vervolgens doorgestuurd naar een aanbieding van een in Duitsland gevestigde burgerlijke vennootschap. De consument belde de verkoper op een nummer dat een internationaal kengetal bevatte en kreeg te horen dat de gekozen personenwagen niet meer beschikbaar was. Door de verkoper werd een andere personenwagen voorgesteld. Aan de consument werd ook meegedeeld dat haar Oostenrijkse nationaliteit niet aan de aankoop van een personenwagen bij de Duitse vennootschap in de weg stond. De consument ging vervolgens naar Duitsland, ondertekende de koopovereenkomst en nam het voertuig in ontvangst. Terug in Oostenrijk, bleken er ernstige gebreken aan het voertuig. Na de weigering van de verkoper om het voertuig te herstellen, leidde de consument een procedure in voor de rechterlijke instantie van haar woonplaats, d.w.z. in Oostenrijk en niet in Duitsland. De redenering was dat zij een overeenkomst had gesloten als consument met een onderneming die haar commerciële of beroepsactiviteit op Oostenrijk richtte, zoals bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c van de Brussel I-verordening.

Het Hof van Justitie hoefde niet na te gaan of de commerciële activiteiten van verweerders op Oostenrijk waren gericht, omdat de Oostenrijkse reeds had geoordeeld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Wel stelde de verwijzende rechter een prejudiciële vraag om te vernemen of artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening aldus moet worden uitgelegd dat het verlangt dat de overeenkomst tussen consument en ondernemer op afstand is gesloten. Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag ontkennend en haalt in zijn arrest argumenten aan uit de ontstaansgeschiedenis van de Brussel I-verordening, uit de letterlijke tekst van de verordening en uit de doelstelling van de betreffende verordening.

Aandachtspunt voor uw onderneming

Het hoger genoemde artikel 15, lid 1, sub c kan er dus toe leiden dat uw onderneming wordt gedagvaard voor de rechter in een andere lidstaat wanneer een overeenkomst werd gesloten met een consument in die andere lidstaat, ook al gaat het niet om een overeenkomst op afstand. Het artikel vindt toepassing zodra (1) de ondernemer zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, dan wel zijn activiteiten met ongeacht welke middelen richten op die lidstaat, of op meerdere lidstaten met inbegrip van die lidstaat, en (2) de overeenkomst waarover het gaat onder dergelijke activiteiten valt. Of deze voorwaarden vervuld zijn, zal een feitenkwestie zijn die beslecht wordt door de nationale rechter.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-190/11 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De Brussel I-verordening kan u raadplegen op de website van de Europese Unie.

Wat is een overeenkomst op afstand?

Een overeenkomst op afstand is onderworpen aan een aantal specifieke regels. Zo moet de consument bij het aanbod van een overeenkomst op afstand, maar ook na afsluiten van de overeenkomst op afstand wettelijk bepaalde informatie ontvangen. In principe zal de consument ook beschikken over het recht om de overeenkomst te herroepen binnen een termijn van minstens 14 dagen. Een onderneming die om welke reden dan ook niet onder deze regels wil vallen, doet er dan ook goed aan ervoor te zorgen dat zij geen overeenkomst op afstand sluit. Een goed begrip van de ‘overeenkomst op afstand’ is dan ook noodzakelijk.

Definitie van ‘overeenkomst op afstand’

‘Overeenkomst op afstand’ wordt gedefinieerd in artikel 2, 21° Wet Marktpraktijken als ‘elke overeenkomst tussen een onderneming en een consument inzake goederen of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de onderneming georganiseerd systeem voor verkoop van goederen of diensten op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van een of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf’. De meest essentiële elementen in deze definitie werden van onderlijning voorzien.

Voor dit bericht is vooral de voorwaarde van belang dat uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst. Een ‘techniek voor communicatie op afstand’ wordt in artikel 2, 22° Wet Marktpraktijken gedefinieerd als ‘ieder middel dat, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument, kan worden gebruikt voor de sluiting van de overeenkomst tussen deze partijen’.

Toepassing van de definitie

Onlangs (25 september 2012) kreeg de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen de kans zich uit te spreken over een vraag met betrekking tot de definitie van ‘verkoop op afstand’. Een onderneming gaf op haar website de mogelijkheid om een offerte te vragen, maar verder werden geen elementen aangebracht met betrekking tot de precieze wijze waarop de overeenkomsten werden afgesloten. De rechter oordeelde dat het loutere feit dat een offerte online kan worden aangevraagd onvoldoende is om te spreken van een overeenkomst op afstand.

Deze uitspraak baseert zich op de definitie van ‘overeenkomst op afstand’. Met een loutere offerte die kan worden aangevraagd via een techniek voor communicatie op afstand (zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument), is er nog geen overeenkomst gesloten tussen onderneming en consument. Daartoe is het noodzakelijk dat ook de andere elementen van de definitie voorhanden zijn, onder meer de meest cruciale dat ook de sluiting van de overeenkomst gebeurt door uitsluitend gebruik te maken van een of meer technieken voor communicatie op afstand. Wanneer bijvoorbeeld de uiteindelijke overeenkomst op basis van de online aangevraagde offerte gesloten wordt in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument, gelden de regels inzake overeenkomsten op afstand niet.

Concreet belang

Een onderneming die de strenge verplichtingen inzake verkoop op afstand wil vermijden, maar die internet toch in zekere mate wil gebruiken om de verkoop van haar producten te promoten, kan dit doen op verschillende manieren. Zo kan zij de website uitsluitend aanwenden om algemene reclame te maken, maar zij kan ook reservatie van goederen mogelijk maken of de mogelijkheid tot aanvraag van een offerte voorzien. Zolang bij de uiteindelijke sluiting van de overeenkomst beide partijen fysiek aanwezig zijn, gelden de regels inzake overeenkomsten op afstand niet.

Eerder verschenen op deze blog al een bericht met betrekking tot de te verwachten wijzigingen in de regeling inzake verkoop op afstand en een bericht met betrekking tot het begrip duurzame drager en meer bepaald de vraag of een website in aanmerking komt als duurzame drager.

Prijsaanduiding: duidelijk en alles inclusief

Wanneer een onderneming homogene diensten aanbiedt, moet zij dit kort gesteld op een duidelijke manier doen. De prijs die wordt aangeduid, moet ook een totale prijs zijn. Dit wil onder meer zeggen dat de BTW in de aangegeven prijs vervat moet zijn. Het loutere feit dat een dubbel BTW-tarief van toepassing is (precieze percentage afhankelijk van de concrete omstandigheden), is volgens recente rechtspraak geen voldoende verantwoording om een prijs exclusief BTW (zonder verdere uitleg) aan te duiden.

De basisregels

In beginsel moet een onderneming die aan de consument homogene diensten aanbiedt, de prijs hiervan schriftelijk, leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig aanduiden (artikel 5 Wet Marktpraktijken). Homogene diensten zijn die diensten waarvan de eigenschappen en modaliteiten identiek of gelijkaardig zijn, ongeacht onder meer het ogenblik, de plaats van uitvoering, de dienstverstrekker of de persoon voor wie ze bestemd zijn. Hierbij valt te denken aan een rijopleiding, een behandeling in een kuuroord, een halve dag huur van een tennisterrein,…

Daarnaast moet de aangeduide prijs ook de totale prijs zijn die de consument moet betalen (artikel 6 Wet Marktpraktijken). Dat wil zeggen dat daarin is begrepen: de BTW, de overige taksen en de kosten van alle diensten die door de consument verplicht moeten worden bijbetaald.

Een toepassing

Onlangs diende de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen zich nog uit te spreken over de toepassing van één van de genoemde bepalingen, met name van artikel 6 Wet Marktpraktijken. Een onderneming had op haar homepage geen totale prijs aangegeven, maar een prijs exclusief BTW. De onderneming in kwestie legde dit uit met het argument dat een dubbel BTW-tarief van toepassing was. Al naargelang de precieze omstandigheden was het tarief namelijk 6 of 21%. De rechter aanvaardde dit niet en stelde vast dat dit noch op de homepage, noch via enige aanklikbare interface, werd meegedeeld aan de consument.

Praktische werkwijze

Vele ondernemingen zullen uiteraard het risico niet willen nemen om op onjuiste wijze een prijs aan te duiden. De vraag is dan ook welke oplossingen er zijn om een prijs op correcte wijze aan te duiden. Voor het besproken geval lijkt het alvast verdedigbaar om een prijs inclusief 6% BTW en een prijs inclusief 21% BTW aan te duiden met duidelijke vermelding wanneer welk tarief van toepassing is. Ook verdedigbaar lijkt de vermelding van één van beide prijzen met een duidelijke uitleg van de voorwaarden voor deze prijs en over de mogelijkheid dat het andere BTW-tarief zou gelden.

Daarnaast is er ook de mogelijkheid om in loutere reclame geen prijs aan te duiden. Als geen prijs wordt aangeduid, dan dient ook artikel 6 niet te worden toegepast (zie artikel 8 Wet Marktpraktijken). Is de aanbieding enkel gericht op professionelen (niet-consumenten), dan gelden de genoemde artikelen evenmin.

Verkoop met verlies weldra toegelaten?

De Wet Marktpraktijken ligt onder vuur. Het oude verbod op gezamenlijke aanbiedingen in de Wet Handelspraktijken werd in 2009 al in strijd met het Europese recht bevonden. Het huidige verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één bestanddeel een financiële dienst is, staat ter discussie. Over de sperperioderegeling bestaat nog geen volledige duidelijkheid, maar er zijn goede argumenten om te oordelen dat die in strijd is met het Europese recht. Het verbod op verkoop met verlies van goederen is de volgende regeling in de Wet Marktpraktijken waarover de discussie nu bij het Hof van Justitie wordt gevoerd.

Het verbod op verkoop met verlies

Artikel 101 §1 Wet Marktpraktijken verbiedt aan iedere onderneming om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen. Een verkoop met verlies wordt gedefinieerd als ‘elke verkoop tegen een prijs die niet ten minste gelijk is aan de prijs waartegen de onderneming het goed heeft gekocht of die de onderneming zou moeten betalen bij herbevoorrading, na aftrek van eventueel toegekende en definitief verworven kortingen’. Er wordt geen rekening gehouden met kortingen die worden gegeven in ruil voor andere verbintenissen van de onderneming (dus niet de aankoop van goederen).

Te verwachten analyse

Op basis van de eerdere uitspraken van het Hof van Justitie valt te verwachten dat het Hof van Justitie zal nagaan (1) of verkoop met verlies een handelspraktijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en (2) als het antwoord op het eerste punt ‘ja’ is, of dit Belgische verbod dan voorziet in een regeling die strenger is dan de regeling in de Richtlijn.

Bij de beoordeling of het verbod op verkoop met verlies strijdig is met het Europese recht, zal het daarnaast aan de nationale rechter zijn om uit te maken of het Belgische verbod de bescherming van consumenten beoogt. Blijkbaar heeft de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag al geoordeeld dat dat inderdaad het geval is.

Houding in afwachting van een arrest

De prejudiciële vraag is recent en dat wil zeggen dat een uitspraak van het Hof van Justitie niet voor morgen is. In afwachting van een arrest is de veilige houding voor een onderneming om er voorlopig vanuit te gaan dat het verbod nog bestaat en toegepast kan worden. Het is geen zekerheid dat het verbod in strijd is met het Europese recht, onder meer omdat het al niet zeker is dat iedere Belgische rechter zal oordelen dat het verbod de bescherming van consumenten beoogt (zie ook discussie inzake de sperperioderegeling).

Eerder verschenen op deze blog al berichten over de verenigbaarheid van de sperperioderegeling en van het huidige – uitgeholde – verbod op gezamenlijke aanbiedingen met het Europese recht.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-343/12 en diegenen die de zaak op de voet willen volgen, kunnen dat op de website van het Hof.

Frauduleus gebruik betaalkaart: wie betaalt de rekening?

De houder van een bankkaart of een kredietkaart moet met de nodige voorzichtigheid omspringen met dit betaalinstrument. Het is uiteraard niet de bedoeling dat deze kaarten zomaar onbeheerd worden achtergelaten of voor het grijpen liggen. De PIN-code is persoonlijk en moet worden geheimgehouden (gepersonaliseerde veiligheidskenmerken). Loopt het toch fout en kan de houder van de kaart een grove nalatigheid verweten worden, dan is hij in principe onbeperkt aansprakelijk voor de opgelopen verliezen. Maar wat is een grove nalatigheid en hoe wordt die aangetoond? Een voorbeeld.

Basisregel

Sterk vereenvoudigd komt de regeling van de aansprakelijkheid bij een verloren of gestolen betaalinstrument t.a.v. consumenten hierop neer (artikel 37 Wet betalingsdiensten):

  • Vanaf de kennisgeving van verlies of diefstal is de consument in principe niet meer aansprakelijk voor verder onrechtmatig gebruik van de kaart;
  • Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument het verlies tot een bedrag van ten hoogste 150 euro voor niet-toegestane betaalinstructies (de grens van 150 euro kan contractueel ook verlaagd of tot nul herleid worden);
  • Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument alle verliezen die voortvloeien uit niet-toegestane betalingen als die zich hebben voorgedaan doordat de consument met grove nalatigheid één van de verplichtingen genoemd in artikel 31 Wet betalingsdiensten niet is nagekomen (onder meer: alle redelijke maatregelen nemen om de veiligheid van de kaart en de PIN-code te waarborgen).

Ten aanzien van niet-consumenten kan van deze regeling worden afgeweken.

Voorbeeld van grove nalatigheid

Wanneer is er dan sprake van een grove nalatigheid? De Wet betalingsdiensten noemt zelf al als voorbeeld ‘het feit, vanwege de betaler, zijn gepersonaliseerde veiligheidskenmerken, zoals een identificatienummer of enige andere code in een gemakkelijk herkenbare vorm te noteren, en met name op het betaalinstrument, of op een voorwerp of een document dat de betaler bij het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt’. Hoewel er discussie over kan bestaan of het wel aan de wetgever toekwam om voorbeelden van grove nalatigheid te geven, wordt vrij algemeen aanvaard dat het bewaren van een PIN-code op of bij de betaalkaart een voorbeeld van grove nalatigheid is.

Bewijs van grove nalatigheid

De bewijslast inzake grove nalatigheid rust op de betalingsdienstaanbieder. De vraag is dan uiteraard hoe die kan bewijzen dat de consument (betaler) de PIN-code op of bij de betaalkaart heeft bewaard. Per hypothese is de betaalkaart immers gestolen en vindt men die betaalkaart en de documenten die erbij werden bewaard nooit terug. Rechtspraak (en in ieder geval gepubliceerde rechtspraak) hierover is eerder zeldzaam, maar de adviezen van het ‘Bemiddelingscollege Banken – krediet – beleggingen’ vullen die leemte. Deze adviezen zijn niet bindend, maar geven wel interessante inzichten. Zo oordeelde het Bemiddelingscollege vorig jaar nog in een advies dat gewichtige, bepaalde en overeenstemmende vermoedens kunnen volstaan als bewijs van het feit dat de code op of bij de betaalkaart werd bewaard. In het voorgelegde geval betrof het een diefstal waarbij de dief van bij de tweede poging de correcte geheime code had ingetikt. Het laatste legitieme gebruik dat de consument had gemaakt van de betaalkaart dateerde van de dag voordien, wat volgens het Bemiddelingscollege de mogelijkheid uitsluit dat de consument vóór de diefstal, tijdens een legitiem gebruik van de bankkaart, door de dief zou zijn bespied waardoor deze de geheime code kon achterhalen.

Andere adviezen van het Bemiddelingscollege kan u raadplegen op
de website van de Bemiddelingsdienst Banken – Krediet – Beleggingen.

Tussen misleiding en overdrijving: de grenzen van hyperbolische reclame

Overdrijving is een vaak gebruikte techniek in de reclamewereld. Uw product is niet gewoon goed, het is het allerbeste. Een waspoeder wast witter dan wit. Een fanfare kan langs een auto lopen zonder dat de passagier wakker wordt. Een wondermiddel garandeert 5 kilo gewichtsverlies op 1 week. U hebt zich mogelijks al de vraag gesteld: mag en kan dit wel? En zo ja, waar ligt dan de grens? Een korte analyse.

Misleiding en de gemiddelde consument

Samengevat en enigszins vereenvoudigd zijn misleidende praktijken die praktijken die (1) de consument bedriegen of kunnen bedriegen en (2) de consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. De bedoelde consument – zoals onder meer wordt aangegeven in artikel 88 Wet Marktpraktijken – is in beginsel de ‘gemiddelde’ consument. Het gaat meer bepaald om de gemiddelde consument in de aangesproken doelgroep van de reclame. Bepaalde rechtspraak hanteert echter het strengere criterium van de minst alerte consument (vaak dan met verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 2000).

Wanneer overdrijving misleiding wordt

Wanneer een overdrijving duidelijk een overdrijving is, dan kan de gemiddelde consument daardoor niet misleid worden. Daarbij mag rekening gehouden worden met het feit dat overdrijvingen in reclame vaak voorkomen en dat de gemiddelde consument boude stellingen als ‘de beste’, ‘de grootste’ of ‘de mooiste’ door een kritische bril zal bekijken. De gemiddelde consument zal dezelfde kritische zin niet of minstens niet noodzakelijk aan de dag leggen wanneer de overdrijving verpakt is als een objectieve boodschap (zie onder meer het arrest van het hof van beroep te Brussel van 4 juli 2012). Zodra dat het geval is, is de overdrijving niet meer herkenbaar als overdrijving en kan de gemiddelde consument dus bedrogen worden.

Merk ook op dat er een heel moeilijke verhouding bestaat tussen hyperbolische reclame en vergelijkende reclame. Hierover meer in een later bericht op deze blog.

Het arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 2000 kan u raadplegen op de Juridat-website.

Op deze blog verscheen enkele weken geleden ook al een korte bijdrage met betrekking tot misleidende reclame. In deze bijdrage werd het belang van het aangesproken publiek bij de beoordeling of een reclame misleidend is, benadrukt.

Overeenkomsten op afstand: website is geen duurzame drager of toch niet altijd

In een arrest van 5 juli 2012 oordeelde het Hof van Justitie dat een gewone internetsite geen ‘duurzame drager’ is in de zin van artikel 5, lid 1 van richtlijn 97/7/EG. Een onderneming actief in bv. de verkoop via internet zal moeten kiezen voor andere middelen om de informatie aan de consument te verstrekken, zoals via e-mail of sms, op USB-stick of memory card. Het Hof doet echter geen uitspraak over zogenaamde ‘geavanceerde’ websites.

Een gewone website is geen duurzame drager

Artikel 46 §1 van de Wet Marktpraktijken verplicht de onderneming  in het kader van een overeenkomst op afstand tot bevestiging van een aantal gegevens aan de consument, waarbij die onderneming de keuze heeft om dit schriftelijk of op een duurzame drager te doen. Deze verplichting is gebaseerd op artikel 5, lid 1 van richtlijn 97/7 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. Het Hof van Justitie heeft in het recente arrest van 5 juli 2012 onderzocht of een internetsite kan beschouwd worden als een ‘duurzame drager’. Het Hof oordeelde dat een duurzame drager veronderstelt (1) dat de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie kan opslaan, (2) dat gewaarborgd wordt dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd, (3) dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is en (4) dat de drager consumenten de mogelijkheid biedt om de informatie ongewijzigd weer te geven. Een gewone website biedt deze garanties niet, onder meer omdat een verkoper de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen.

Geen uitsluitsel over ‘geavanceerde’ websites

Het Hof van Justitie heeft echter niet gezegd dat een website nooit een duurzame drager kan zijn. Volgens één van de bij het geding betrokken partijen bestaan er immers ‘geavanceerde’ websites die wel de vereiste garanties bieden. Omdat de website die in het geding aan de orde was geen dergelijke geavanceerde website was, heeft het Hof van Justitie hierover geen uitspraak gedaan. Dit wil zeggen dat het Hof niet heeft uitgesloten dat een website inderdaad de nodige garanties kan bieden en dus een duurzame drager kan zijn.

Belang overstijgt verkoop op afstand

De prejudiciële vraag waarop het Hof antwoordde, betrof de uitlegging van Richtlijn 97/7/EG, maar het concept ‘duurzame drager’ komt ook in andere Europese wetgeving terug, zoals de Richtlijn betalingsdiensten (PSD),
de Richtlijn consumentenkrediet (CCD) en
de Richtlijn verzekeringsbemiddeling. Er is geen reden om aan te nemen dat het concept ‘duurzame drager’ in deze Richtlijnen een andere betekenis zou hebben en bijgevolg is het arrest ook voor de uitlegging van deze richtlijnen van belang.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-49/11 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

Op deze blog verscheen enkele weken geleden ook al een korte bijdrage met betrekking tot websites (specifiek m.b.t. de vraag waar de informatie op een website vermeld moet worden) en een bijdrage over de impact van de Richtlijn consumentenrechten op de verplicht te vermelden informatie bij verkoop op afstand en overeenkomsten gesloten buiten de verkoopruimten van de onderneming.

Misleidende reclame: belang van het aangesproken publiek

Bij de beoordeling of een reclame misleidend is, wordt rekening gehouden met de doelgroep van de reclame. In een vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel van 13 juli 2012 werd uitdrukkelijk vastgesteld dat het publiek waarop de reclame gericht was, bestond uit artsen. Vervolgens werd het misleidingsgevaar ingeschat vanuit het oogpunt van de gemiddelde arts.

Wat is misleidende reclame?

Hoewel verschillende bepalingen van de Wet Marktpraktijken van toepassing zijn op misleidende reclame gericht op niet-consumenten en handelspraktijken gericht op consumenten, is de essentie van de regels nagenoeg identiek. Misleiding veronderstelt (1) dat de boodschap de bestemmeling bedriegt of kan bedriegen (een verkeerde indruk) en (2) dat de boodschap de bestemmeling ertoe brengt of ertoe kan brengen een beslissing over een transactie te nemen die hij anders niet had genomen. Een misleidende mededeling staat niet gelijk aan een foutieve mededeling: ook juiste mededelingen kunnen misleiden en het weglaten van bepaalde informatie kan misleiden. Daarnaast is een onjuiste mededeling niet misleidend als iedereen de leugen makkelijk kan herkennen.

Toetsing aan de hand van het aangesproken publiek

Om na te gaan of een mededeling misleidend is, gaat de rechter uit van de ‘gemiddelde’ consument of de ‘gemiddelde’ professionele klant. Daarbij wordt niet rekening gehouden met alle consumenten of professionele klanten, maar enkel met diegenen die behoren tot de doelgroep van de reclame. Is een reclame gericht op een doelgroep die beschikt over een bijzondere kennis of een uitgebreide ervaring, dan wordt die achtergrond meegenomen in de beoordeling. De stakingsrechter te Brussel paste de theorie toe in zijn vonnis van 13 juli 2012. Hij stelde vast dat de doelgroep bestaat uit artsen en lijkt op die basis de lat om te spreken van misleidende reclame hoger te leggen. In ieder geval ging de rechter uit van de kennis en ervaring waarover de gemiddelde arts beschikt / geacht kan worden te beschikken.

Ken uw doelgroep

De boodschap voor iedere onderneming is duidelijk: ken uw doelgroep wanneer u reclame maakt. Dit is niet enkel van belang om te bepalen of de reclame het gewenste commerciële effect zal hebben, maar ook om te vermijden dat een reclame misleidend en dus in strijd met de Wet Marktprakijken zou zijn.

Op deze blog verscheen enkele weken geleden ook al een korte bijdrage met betrekking tot misleidende reclame. De vraag was daarin vooral waar de noodzakelijke informatie moet worden meegedeeld op bv. een website.