Consumentenrecht – Tim Baes – Consumentenrecht en Marktpraktijken

Toeslagen op de trein kunnen onrechtmatige bedingen uitmaken

Het Hof van Cassatie diende zich onlangs uit te spreken over de vraag of de toeslagen gehanteerd op de trein in overeenstemming moeten zijn met de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen. Het Hof van Cassatie oordeelde op 6 mei 2014 niet geheel onverwacht dat dat steeds het geval moet zijn, maar toch blijven er enkele vragen onbeantwoord. Een korte schets.

Het arrest van het Hof van Cassatie

De bestreden uitspraak

Uit het arrest van het Hof van Cassatie blijkt dat in het bestreden vonnis werd geoordeeld dat de artikelen 1.6, 31, 32 en 33 van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC) en de artikelen 2, 1°, 73, 74, 75 van de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC) niet van toepassing zijn op de NMBS en haar overeenkomsten en dat de toeslagen die de NMBS heft geen sanctie zijn, maar deel uitmaken van de tarieven.

Oordeel van het Hof van Cassatie

Het Hof van Cassatie:

Haalt artikel 1.6 b) WHPC aan;
Verwijst naar de artikelen 31 §2, 2°, 32 en 33 WHPC;
Haalt het arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 159/2005 van 26 oktober 2005 aan waarin geoordeeld werd dat de genoemde artikelen slechts bestaanbaar zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet indien ze zo worden geïnterpreteerd dat de NMBS wat betreft haar openbare dienstverlening niet is uitgesloten van het toepassingsgebied van deze Wet;
Geeft aan dat artikel 2, 1° WMPC een onderneming omschrijft als elke natuurlijke of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen;
Staat stil bij de artikelen 74 en 75 WMPC waarin respectievelijk bedingen worden opgesomd die in elk geval onrechtmatig zijn in overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument en waarin de sanctionering van dergelijke bedingen wordt geregeld.

Uit deze elementen concludeert het Hof van Cassatie dat de aangehaalde wetsbepalingen van toepassing zijn op bedingen in overeenkomsten tussen de NMBS en de reizigers (consumenten) met betrekking tot de toeslagen in geval van het niet of niet-tijdig voldoen van de prijs voor het vervoer. Bijgevolg is het ‘bestreden vonnis dat oordeelt dat het argument over de toepasselijkheid van de Wet Handelspraktijken niet kan worden gevolgd en dat de toeslagen geen sanctie zijn, maar deel uitmaken van de tarieven welke de eiser niet heeft voldaan, (…) niet naar recht verantwoord’.

Huidige artikelnummers na invoering WER

De bepalingen inzake onrechtmatige bedingen bestaan vandaag – na de invoering en de inwerkingtreding van het Wetboek van economisch recht – nog steeds. Voor de volledigheid, geef ik de huidige voor deze zaak meest relevante artikelnummers met de tekst van de desbetreffende bepaling.

Artikel VI.83 WER:

In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument zijn in elk geval onrechtmatig, de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken: (…)

17° het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de onderneming die in gebreke blijft; (…)

24° in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden’

Artikel VI.84 WER:

§ 1

Elk onrechtmatig beding is verboden en nietig.

De overeenkomst blijft bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan.

De consument kan geen afstand doen van de rechten die hem bij deze afdeling worden toegekend. (…)

Kanttekening bij het arrest van het Hof van Cassatie

Zoals hoger al aangegeven, was het arrest van het Hof van Cassatie in deze niet meteen een verrassing. Hetgeen wel een verrassing is, is het feit dat blijkbaar niemand zich de vraag heeft gesteld of er überhaupt toepassing gemaakt kan worden van de bepalingen in de artikelen VI.83 en VI.84 WER. Immers, artikel VI.83 WER start met de woorden: ‘In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument’. Niemand zal nog betwisten dat de NMBS in dit verband een onderneming is, niemand zal betwisten dat vele reizigers consumenten zijn. Echter, ik durf me vragen te stellen of er sprake is van een overeenkomst. Of beter: of er noodzakelijkerwijs sprake is van een overeenkomst.

De vraag is de volgende: als het aanbod van de NMBS is om consumenten te vervoeren tegen betaling van een prijs en de betreffende consument wil deze prijs niet betalen, maar betreedt wel de trein, is hij dan een overeenkomst aangegaan met de NMBS? De NMBS wilde zich niet onder die voorwaarden verbinden en deed dus geen aanbod aan de consument om gratis te reizen, de consument aanvaardde ook het aanbod van de NMBS niet, maar wilde gewoon profiteren van de diensten zonder de prijs te betalen. De vraag zou moeten zijn in hoeverre deze situatie niet louter buitencontractueel en/of strafrechtelijk dient te worden geanalyseerd, los van de leer van de onrechtmatige bedingen. De situatie is uiteraard anders indien de consument wel de prijs wilde betalen, zij het op de trein, en dus wel het aanbod van de NMBS aanvaardde zoals het werd gesteld.

Boek VI van het Wetboek van Economisch Recht: de wetgever wil sperperiode veiligstellen

De verschillende boeken van het Wetboek van economisch recht (“WER”) worden één voor één ingediend als wetsontwerp en het WER nadert dan ook zijn voltooiing. Eén van de recentste toevoegingen is het wetsontwerp houdende invoering van boek VI, getiteld “Marktpraktijken en consumentenbescherming”. Dit boek is zeker geen loutere kopie van de momenteel nog geldende Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (“WMPC”). Wijzigingen zijn er te vinden op meerdere fronten: zo wordt de Richtlijn consumentenrechten (2011/83/EU) geïmplementeerd, worden bepaalde regelingen van een nieuwe ratio legis voorzien en wijzigen een aantal specifieke regelingen. In dit bericht wordt enkel het lot van de sperperioderegeling en dat van het verbod op verkoop met verlies belicht, twee regelingen die recent nog onder vuur lagen (zie de eerdere berichten op deze blog in verband met de sperperioderegeling en verkoop met verlies).

De gewijzigde finaliteit van de sperperioderegeling en van het verbod op verkoop met verlies

De sperperiodes

Zoals in eerder berichten al besproken, oordeelde het Hof van Justitie in twee beschikkingen uit 2011 (inzake C-288/10 (Wamo tegen JBC e.a. en C-126/11 (Inno tegen UNIZO e.a.) dat de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG) “aldus (moet) worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale bepaling […] die op algemene wijze aankondigingen van prijsverminderingen en suggesties daarvan tijdens de sperperiode verbiedt, voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt”. De toevoeging “voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt” is van groot belang omdat die verband houdt met de toepassingssfeer van de Europese richtlijn. Is dit oogmerk afwezig (en streeft de regeling dus totaal niet de bescherming van consumenten na), dan valt de regeling buiten die toepassingssfeer. Een regeling die buiten de toepassingssfeer valt, die kan behouden blijven omdat de Richtlijn daarop eenvoudigweg niet van toepassing is.

De uitlegging van nationaal recht is uitsluitend een taak van de verwijzende rechter. In het kader van deze taak heeft het Hof van Cassatie op 2 november 2012 geoordeeld dat de sperperioderegeling onder de oude Wet Handelspraktijken wel degelijk mede beoogde de consument te beschermen. Bijgevolg valt de regeling onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en is die ook in strijd met die Richtlijn. De situatie onder de actuele wet, de WMPC, is echter veel minder duidelijk dan door sommigen werd en wordt beweerd. Weliswaar wegen de argumenten om te verdedigen dat die nieuwe sperperioderegeling eveneens in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op het eerste gezicht zwaarder dan die die het tegendeel ondersteunen.

De wetgever wil deze discussie afsluiten in het nieuwe boek VI van het WER. De parlementaire voorbereiding blinkt nu uit in duidelijkheid en het wordt moeilijk nog consumentenbescherming als doel daarin te lezen. De wetgever vermeldt dat de sperperiode bedoeld is om de traditionele detailhandelszaken te beschermen en verwijst naar de moeilijkheden die dergelijke winkels ondervinden door de promotionele acties van grotere ondernemingen die hen door hun economische macht kunnen verdrukken. De duidelijkste vermelding in dat verband is: ‘Het verbod om prijsverminderingen aan te kondigen tijdens de sperperiode beoogt dus uitsluitend een gezonde mededinging tussen professionele te waarborgen’.

Verkoop met verlies

Een soortgelijke discussie loopt momenteel m.b.t. het verbod op verkoop met verlies. Het is dan ook geen verrassing dat de parlementaire voorbereiding van het WER stelt: ‘Het blijft echter van belang het regime van verbod op verkoop met verlies, zoals het door het voorliggende ontwerp wordt versoepeld, te behouden om de economische belangen van de individuele ondernemingen en de kmo’s te beschermen. Omwille van hun kleine omvang beschikken deze laatste vaak niet over de financiële capaciteit om goederen met verlies te verkopen (…) Deze regelgeving heeft dus enkel tot doel het bestaan van een gezonde en loyale concurrentie tussen ondernemingen te waarborgen’. De parallellen met hetgeen hierboven werd gezegd i.v.m. de sperperioderegeling liggen voor de hand.

Kanttekening

De duidelijkheid die nu gecreëerd wordt, roept toch een pertinente vraag op. Als het inderdaad zo is dat de Belgische wetgever iedere handelspraktijkenreglementering opnieuw kan invoeren of behouden zolang hij maar uitsluitend de rechten van ondernemingen beoogt te beschermen, dan is de doelstelling van volledige harmonisatie nagestreefd door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wel erg ver weg. Wat houdt de wetgever dan immers tegen om bv. het verbod op gezamenlijke aanbiedingen opnieuw in te voeren met een nieuwe, aangepaste motivering waarin de consumentenbescherming niet meer voorkomt? Mogelijks volgt een aangepaste rechtspraak van het Hof van Justitie in dit verband.

Een gewijzigde reglementering voor de sperperiodes en voor verkoop met verlies

De sperperiodes

De sperperiodes worden – na eerst te zijn verkort – opnieuw verlengd om zo even te lang te worden als de referentieperiode voor de aankondiging van prijsverminderingen in artikel VI.26 §2, 1° WER. De bedoeling is een coherentere regeling te verkrijgen en verwarring uit te sluiten. Daarnaast valt nog te vermelden: (1) dat er een afwijking is voorzien op het verbod op de aankondiging van prijsverminderingen tijdens de sperperiode voor één occasionele handelsmanifestatie per sperperiode en (2) dat een aankondiging van prijsvermindering eveneens mogelijk blijft tijdens de sperperiode als het gaat om een situatie van uitverkoop zoals bedoeld in de nieuwe artikelen VI.22 tot en met VI.24 WER.

Verkoop met verlies

De regeling inzake verkoop met verlies wordt opnieuw versoepeld, na de eerdere afzwakking van het verbod bij de invoering van de WMPC in 2010. Het zal mogelijk worden om bij de bepaling van de referentieaankoopprijs voor een bepaald goed rekening te houden met de volumekorting die de onderneming het voorgaande jaar effectief heeft verworven daarvoor. De toen toegekende volumekorting mag voor 4/5 in mindering worden gebracht.

De volledige versie van dit artikel kan u ook nalezen in de recentste editie van Balans.

Het huidige verbod op gezamenlijke aanbiedingen met een financiële dienst kan behouden blijven

Het allereerste bericht op deze blog betrof een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie in verband met de overblijfselen van het verbod op gezamenlijke aanbiedingen, met name het verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is. Toen werd gesteld dat het niet viel uit te sluiten dat wat restte van het vroegere verbod op gezamenlijke aanbiedingen, verder zou uitgehold worden en dat een antwoord te verwachten viel in de loop van 2013. Sinds 18 juli 2013 is dit arrest effectief beschikbaar en deze bijdrage vat het bondig samen.

Het huidige verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken staat toe dat lidstaten wat betreft ‘financiële diensten’ vereisten opleggen die voor het bij die richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van de richtlijn. De Belgische wetgever maakte gebruik van deze mogelijkheid en legde bij de vervanging van de Wet handelspraktijken door de Wet marktpraktijken (Wet van 6 april 2010) een nieuw verbod op gezamenlijke aanbiedingen op dat de grenzen aftastte van wat onder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken nog toegestaan was. De Belgische wetgever verbood namelijk – behoudens een aantal uitzonderingen – ieder gezamenlijk aanbod aan de consument waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is.

De gestelde prejudiciële vraag

Het hof van beroep te Brussel stelde eind mei 2012 een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Het doel is te vernemen of het huidige Belgische verbod op gezamenlijke aanbiedingen bestaande uit ten minste één financiële dienst, verenigbaar is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Door immers ook gezamenlijke aanbiedingen te verbieden die producten bevatten die geen financiële diensten zijn (bv. een auto in het geval een auto wordt aangeboden met verzekering), heeft dit verbod immers ook een impact op producten die geen financiële diensten zijn. De vraag is of dat kan.

Antwoord van het Hof van Justitie op de gestelde vraag

Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat het Belgische verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één van de bestanddelen een financiële dienst is, wel degelijk verenigbaar is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof baseert zich onder meer op de volgende overwegingen:

Uit punt 9 van de considerans van richtlijn 2005/29 blijkt dat met betrekking tot financiële diensten, gezien de complexiteit en de eraan verbonden ernstige risico’s, uitgebreide eisen moeten worden gesteld, waaronder positieve verplichtingen voor handelaren. Voorts bepaalt dit punt dat deze richtlijn, wat die diensten betreft, het recht van de lidstaten om verder te gaan dan de bepalingen van deze richtlijn teneinde de economische belangen van de consumenten te beschermen, niet beperkt.

Voorts zij opgemerkt dat artikel 3, lid 9, van richtlijn 2005/29 zonder verdere precisering de lidstaten alleen toestaat strengere nationale regels vast te stellen met betrekking tot financiële diensten. Het beperkt derhalve niet de mate waarin de nationale regels op dit punt strenger mogen zijn, en bevat geen criteria voor de mate waarin die diensten complex moeten zijn of risico’s moeten inhouden, willen de lidstaten deze diensten aan strengere regels onderwerpen. Uit de tekst van die bepaling blijkt evenmin dat de strengere nationale regels alleen betrekking kunnen hebben op gezamenlijke aanbiedingen die uit verschillende financiële diensten bestaan of op gezamenlijke aanbiedingen waarvan de financiële dienst het hoofdbestanddeel vormt.

Derhalve dient, anders dan Citroën aanvoert, de toepassing van artikel 3, lid 9, van richtlijn 2005/29 niet te worden beperkt tot gezamenlijke aanbiedingen bestaande uit verschillende financiële diensten of gezamenlijke aanbiedingen die een complexe financiële dienst omvatten.

Verder oordeelde het Hof ook dat het betreffende verbod niet in strijd is met artikel 56 VWEU (bepaling inzake vrij verkeer).

Praktische gevolgen

De conclusie van het besproken arrest is dat er nu duidelijkheid bestaat over de vraag of het Belgische verbod al dan niet in overeenstemming is met het Europese recht. Het Europese recht kan met andere woorden niet aangewend worden om de betreffende Belgische bepaling buiten werking te stellen.

De gevolgen in de praktijk zijn niet gering. Het is nu immers duidelijk dat de talrijke voorbeelden van gezamenlijke aanbiedingen bestaande uit een goed en een financiële dienst, verboden zijn onder de WMPC of toch minstens getoetst moeten worden aan de uitzonderingen op het verbod in de WMPC (waaronder ze dan eventueel toegelaten zouden kunnen zijn). Voorbeelden van dergelijke gezamenlijke aanbiedingen zijn: een bankrekening en een rugzak, een krediet en een stereo-installatie, een auto met een omniumverzekering,…

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-265/12. U kan het raadplegen op de website van het Hof van Justitie.

De veiligheid van betaalkaarten en hoe (onbeperkte) aansprakelijkheid te vermijden

Voorzichtigheid bij het gebruik en de bewaring van een betaalinstrument zou een evidentie moeten zijn, ongeacht wie uiteindelijk de rekening betaalt voor het misbruik van een verloren, gestolen of gekopieerd betaalinstrument. In een eerder bericht op deze blog werd al aangegeven dat deze voorzichtigheid onder meer betrekking heeft op het betaalinstrument zelf (het is niet de bedoeling dat bv. kaarten zomaar onbeheerd worden achtergelaten worden of voor het grijpen liggen) en op de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken (zo is het aan de gebruiker om de PIN-code geheim te houden). Daarbij werd gewezen op de mogelijkheid om de gebruiker onbeperkt aansprakelijk te houden voor de opgelopen verliezen indien die gebruiker een grove nalatigheid kan worden verweten. Het doel van dit bericht is om met twee recente voorbeelden te verhelderen wat daaronder precies verstaan wordt.

Aansprakelijkheidsregeling bij verloren en gestolen betaalinstrumenten

Kort samengevat, is de regeling van de aansprakelijkheid bij een verloren of gestolen betaalinstrument t.a.v. consumenten de volgende (artikel 37 Wet betalingsdiensten):

Vanaf de kennisgeving van verlies of diefstal is de consument in principe niet meer aansprakelijk voor verder onrechtmatig gebruik van de kaart;
Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument het verlies tot een bedrag van ten hoogste 150 euro voor niet-toegestane betaalinstructies (de grens van 150 euro kan contractueel ook verlaagd of tot nul herleid worden);
Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument alle verliezen die voortvloeien uit niet-toegestane betalingen als die zich hebben voorgedaan doordat de consument met grove nalatigheid één van de verplichtingen genoemd in artikel 31 Wet betalingsdiensten niet is nagekomen (onder meer: alle redelijke maatregelen nemen om de veiligheid van de kaart en de PIN-code te waarborgen).

Ten aanzien van niet-consumenten kan van deze regeling worden afgeweken.

Grove nalatigheid bij de veilige bewaring van een betaalinstrument

Artikel 31 §2 Wet betalingsdiensten bevat de verplichting voor de houder om de redelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de veiligheid van het betaalinstrument alsook van de middelen die het gebruik ervan mogelijk maken, te verzekeren. In het licht van deze verplichting oordeelde het Bemiddelingscollege op 15 januari 2013 (advies 2012.1827) dat er sprake is van een grove nalatigheid wanneer een kaarthouder zijn jas met daarin zijn portefeuille met volledige inhoud, waaronder een debetkaart en twee kredietkaarten, onbeheerd achterlaat in het bagagerek in een trein. Dit oordeel geldt ook wanneer de echtgenote van de kaarthouder nog in de trein blijft zitten omdat zij evenmin controle kon uitoefenen op die jas.

Onvoorzichtigheid aangaande de keuze van de geheime code

In datzelfde advies van 15 januari 2013 was nog een andere vraag naar grove nalatigheid aan de orde, meer bepaald met betrekking tot de keuze van de geheime code. Het Bemiddelingscollege oordeelde dat het feit dat de geheime code van de debetkaart en de kredietkaarten van de kaarthouder bestaan uit een deel van de geboortedatum geen grove nalatigheid uitmaakt “omdat op basis van een acht cijfers tellende geboortedatum er verschillende combinaties mogelijk zijn om tot een geheime code van vier cijfers te komen”. Het Bemiddelingscollege wijst er echter wel op dat de keuze voor een dergelijke geheime code geen aanbeveling verdient en het frauduleuze gebruik van de kaarten vergemakkelijkt heeft in het voorgelegde geval. Dit leidt het college af uit de omstandigheid dat de kaartdieven bij de eerste respectievelijk de tweede poging de juiste geheime code intikten.

Daarnaast merkt het Bemiddelingscollege op dat het feit dat een kaarthouder dezelfde geheime code kiest voor zijn debetkaart en voor zijn twee kredietkaarten bewezen moet worden én dat zelfs indien dit bewezen zou worden, dit op zichzelf geen grove nalatigheid uitmaakt. Het Bemiddelingscollege stelt slechts dat dit af te raden is. Mogelijks zou dit m.i. wel een grove nalatigheid kunnen uitmaken indien het gebeurt in combinatie met andere elementen (bv. een heel eenvoudige geheime code zoals ‘0000’ of ‘1234’).

In een ander advies van 15 januari 2013 (advies 2012.1194) oordeelde het Bemiddelingscollege dat er geen sprake is van grove nalatigheid indien de betalingsdienstgebruiker (lees: in veel gevallen de consument) de eerste vier cijfers van zijn geboortedatum hanteert als geheime code. Het Bemiddelingscollege noemt deze keuze wel onvoorzichtig, maar dat volstaat nog niet om te spreken van een grove nalatigheid. De houder van het betaalinstrument ziet het verlies waarvoor hij zelf moet instaan daardoor verminderd van 2.020 naar 150 euro.

In de aangehaalde beslissingen van het Bemiddelingscollege mag alleszins geen vrijgeleide gelezen worden om te kiezen voor geheime codes die voor de hand liggen:

Ten eerste omdat zelfs in de hypothese dat de aansprakelijkheid beperkt wordt, de houder nog wel aansprakelijk is ten belope van 150 euro;
Ten tweede omdat van de kaarthouder kan verwacht worden dat hij zelf de mogelijke aansprakelijkheid van zijn betalingsdienstaanbieder tot een minimum beperkt;
Ten derde omdat het niet uitgesloten is dat de keuze voor een te voor de hand liggende code in bepaalde gevallen wel een grove nalatigheid zal uitmaken. Mogelijks is dat het geval wanneer de consument bijvoorbeeld kiest voor de code 0000 terwijl de betalingsdienstaanbieder uitdrukkelijk vraagt om niet te kiezen voor vier gelijke cijfers als geheime code.

De houder van een betaalinstrument dient dan ook los van de vraag naar de eventuele grove nalatigheid de grootste voorzichtigheid te betrachten bij de keuze van de geheime code.

Andere adviezen van het Bemiddelingscollege kan u raadplegen op
de website van de Bemiddelingsdienst Banken – Krediet – Beleggingen.

Is verkoop met verlies nu altijd toegelaten?

Na het verbod op gezamenlijke aanbiedingen en de sperperioderegeling uit de oude Wet Handelspraktijken, werd de afgelopen weken het verbod op verkoop met verlies dode letter verklaard. De reden ligt in een beschikking van het Hof van Justitie van 7 maart 2013 waarin geantwoord wordt op een prejudiciële vraag van de (voorzitter van de) rechtbank van koophandel te Gent. Vraag is nu of het verbod op verkoop met verlies nu inderdaad niet meer kan worden toegepast of dat het toch nog wat vroeg is om die conclusies te trekken.

Het verbod op verkoop met verlies

Artikel 101 §1 Wet Marktpraktijken verbiedt het aan iedere onderneming om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen. Een verkoop met verlies is iedere verkoop die niet geschiedt aan een prijs die minstens gelijk is aan de prijs waartegen de onderneming het goed heeft gekocht of aan de eventuele herbevoorradingsprijs, weliswaar na aftrek van eventueel toegekende en definitief verworven kortingen. Er wordt daarbij geen rekening gehouden met kortingen die al dan niet uitsluitend worden toegekend in ruil voor verbintenissen van de onderneming andere dan de aankoop van goederen. Op het principiële verbod bestaan een aantal uitzonderingen die vervat zijn in artikel 102 Wet Marktpraktijken.

De beschikking van het Hof van Justitie inzake het verbod op verkoop met verlies

Het Hof van Justitie werd een prejudiciële vraag gesteld door de (voorzitter van de) rechtbank van koophandel te Gent en in de vraagstelling oordeelde de rechter al dat artikel 101 van de Wet Marktpraktijken onder meer de consumentenbelangen beoogt te beschermen. De vraag van de Belgische rechter was dan ook of artikel 101, gelet op dit oogmerk, strijdig is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken waar het de verkoop met verlies verbiedt ‘terwijl deze richtlijn dergelijke verkooppraktijk schijnbaar niet verbiedt en de Belgische wet mogelijk strenger is dan wat deze richtlijn voorziet en wat verboden is door artikel 4 van deze richtlijn’ (formulering van het Hof van Justitie).

Het Hof van Justitie beantwoordt de vraag op de klassieke wijze en overweegt zelf dat het antwoord kan worden afgeleid uit onder meer het arrest-Plus Warenhandelsgesellschaft (H.v.J. 14 januari 2010, C-304/08) en de beschikkingen inzake de sperperioderegeling (H.v.J. 30 juni 2011, C-288/10, Wamo en H.v.J. 15 december 2011, C-126/11, Inno). De redenering verloopt dan als volgt:

De eerste vraag is of artikel 101 Wet Marktpraktijken de bescherming van de consument beoogt, zodat het binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan vallen (volgens de eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie). De verwijzende rechter had geoordeeld dat dit het geval is.
De tweede vraag is of het met verlies te koop aanbieden van goederen of het verkopen met verlies op zich, handelspraktijken zijn in de zin van artikel 2, sub d, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (‘iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks of onrechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten’), zodat ze aan de voorschriften van de Richtlijn onderworpen zijn. Het Hof van Justitie stelt vast dat praktijken waarbij met verlies wordt verkocht, werken als een lokvogelprocédé en tot doel hebben om consumenten naar de winkel van de handelaar te lokken en tot kopen aan te zetten. Deze praktijken maken dus deel uit van de commerciële strategie van een ondernemer en houden rechtstreeks verband met de verkoopbevordering en de afzet van zijn producten. Bijgevolg gaat het om handelspraktijken in de zin van de Richtlijn.
De derde en laatste vraag is dan of de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich verzet tegen een verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen.
Artikel 101 Wet Marktpraktijken behelst een algemeen verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, zonder dat aan de hand van de feitelijke omstandigheden moet worden bepaald of de praktijk ‘oneerlijk’ is volgens de criteria van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn. De bevoegde rechter heeft met andere woorden geen beoordelingsmarge. De Belgische wetgever breidt de zwarte lijst (die nochtans limitatief is) dus uit door dit verbod in te voeren dan wel te handhaven. Gelet op de volledige harmonisatie gehanteerd in en door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken antwoordt het Hof van Justitie dat deze Richtlijn zich verzet tegen een nationale bepaling die een algemeen verbod behelst om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, ‘voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt’.

Het verbod op verkoop met verlies is aldus dode letter geworden voor zover de Belgische rechter die erover oordeelt, van oordeel is dat artikel 101 de consumentenbescherming beoogt.

Is iedere verkoop met verlies nu toegelaten?

Een onderneming die vandaag een verkoop met verlies wil verrichten, stelt zich uiteraard de vraag of iedere verkoop met verlies nu toegelaten is. Mijns inziens zijn de volgende nuanceringen gepast:

Het vonnis van de verwijzende rechter heeft geen precedentswaarde, hetgeen wil zeggen dat andere rechters zich niet gebonden weten door wat deze rechter heeft geoordeeld. Echter, hierbij dient te worden opgemerkt dat er wel degelijk een aantal argumenten zijn in de parlementaire voorbereiding om te oordelen dat het verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken de bescherming van de consument nastreeft.
Het vonnis zou sowieso een vonnis in eerste aanleg zijn dat nog vatbaar is voor hoger beroep en vervolgens eventueel cassatie. Hoewel er dus die argumenten zijn, is het voorzichtiger om eventuele rechtspraak van hogere rechtscolleges af te wachten.
Een nuance ligt ook in het feit dat zelfs al zou het verbod op verkoop met verlies vervallen, nog niet iedere verkoop met verlies automatisch toegelaten zou zijn. Het verkopen of te koop aanbieden van goederen met verlies kan immers nog steeds in strijd zijn met het algemene verbod op daden strijdig met de eerlijke handelsgebruiken, bijvoorbeeld indien een economisch ongeoorloofd doel wordt nagestreefd (zie mutatis mutandis Cass. 25 oktober 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 393).

Eventuele herinvoering?

Het valt niet uit te sluiten dat de Belgische wetgever zou overwegen om het verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken opnieuw geheel of gedeeltelijk in te voeren in het Wetboek Economisch Recht dat nu volop in voorbereiding is. De wetgever zou bijvoorbeeld het huidige verbod in artikel 101 Wet Marktpraktijken (of een variant daarvan) kunnen behouden, waarbij dan wel zeer duidelijk wordt aangegeven dat de regeling uitsluitend de bescherming van andere ondernemingen tot doel heeft, en helemaal niet de bescherming van de consument (niet in hoofdorde, en ook niet in ondergeschikte orde), zodat de regeling buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt.

Deze optie is echter voor kritiek vatbaar omdat dan om het even welke bepaling ter reglementering van handelspraktijken ingevoerd of herschreven kan worden waarbij dan telkens de bescherming van de consument uitdrukkelijk wordt uitgesloten als doelstelling. Het hoeft geen betoog dat één van de door de Richtlijn nagestreefde doelen (eenmaking van handelspraktijkenreglementering en bijdragen aan een daadwerkelijke interne markt) op deze manier totaal niet meer kan bereikt worden.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-343/12 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De volledige versie van deze bijdrage verschijnt in de volgende editie van Balans (31 maart 2013).

Hyperbolische reclame: op en/of over de grens van het toelaatbare

Enkele maanden geleden verscheen op deze blog al een bijdrage over hyperbolische reclame waarin werd nagegaan waar precies de grens ligt tussen toegelaten hyperbolische reclame en verboden misleidende reclame. De conclusie luidde toen dat de gemiddelde consument niet misleid kan worden wanneer een overdrijving duidelijk een overdrijving is, waarbij dan rekening mag gehouden worden met het feit dat overdrijvingen in reclame vaak voorkomen en dat de gemiddelde consument boude stellingen als ‘de beste’, ‘de grootste’ of ‘de mooiste’ door een kritische bril zal bekijken. De gemiddelde consument zal dezelfde kritische zin niet of minstens niet noodzakelijk aan de dag leggen wanneer de overdrijving verpakt is als een objectieve boodschap. Wanneer een overdrijving dus niet meer eenvoudig herkenbaar is als overdrijving, kan de gemiddelde consument dus bedrogen worden. In twee recente en interessante uitspraken wordt een toepassing gemaakt van de theorie inzake hyperbolische reclame.

Het vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen van 29 januari 2013

Een bekende mobiele telefoonoperator (X) had in haar reclame twee vermeldingen aangebracht die werden aangevallen door een concurrent (Y): ‘Altijd de beste tarieven‘ en ‘Best af bij X‘. In beide gevallen argumenteerde X dat het gaat om hyperbolische reclame of superlatiefreclame en dus niet om misleidende reclame. De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen veroordeelt de eerste slogan wel, de tweede niet.

Wat betreft de eerste slogan, motiveert de rechter zijn uitspraak als volgt (uittreksel): ‘Anderzijds bewijst Y voldoende naar recht dat de boodschap “altijd de beste tarieven” niet overeenstemt met de werkelijkheid (…) en eveneens een uiting betreft die niet door de consument als manifest en gemakkelijk te doorziene overdrijving wordt beschouwd. Door het expliciet aangeven dat X “altijd de beste tarieven” heeft, ontstaat de indruk dat X de beste tarieven heeft. Een alternatieve invulling kan hieraan niet gegeven worden. De tariefhoogte betreft een essentieel element dat de consument er kan tot aanzetten om over te stappen naar een andere operator’.

Wat betreft de tweede slogan, motiveert de rechter zijn uitspraak als volgt (uittreksel): ‘De reclame-boodschap “Best af bij X” wordt op zich beschouwd als een zogenaamde superlatief reclame waarbij “een overdreven uitspraak wordt gedaan” die tot de gangbare, legitieme reclame-praktijken behoort (…). De reclame-boodschap is in die zin dat de consument de inhoud ervan gemakkelijk ontcijfert en herkent als overdreven. De claim is dermate vaag dat de consument in zijn aankoopbeslissing zich er niet zal laten door leiden (…). De boodschap is immers op een dergelijke wijze algemeen en overdreven dat ze zelfs in een vergelijkende context toegelaten dient te worden. De consument is zich bewust d.m.v. een gestage confrontatie met on-line tools waarbij zij haar persoonlijke voorkeur en levenswijze kan ingeven dat er een algemeen “beste” leverancier van dergelijke diensten (of vergelijkbare diensten zoals elektriciteit, gas,…) niet bestaat’.

Het arrest van het hof van beroep te Gent van 26 november 2012

Het hof van beroep te Gent kreeg een zaak voorgeschoteld die de uiterste grenzen opzocht van wat toelaatbaar is als hyperbolische reclame. De voorgelegde reclameboodschap van een touroperator luidde als volgt:
‘Niet op congé met X.be? Maar allee…
Ik ben nog nooit op X.be geweest.
Maar allee…
Niet iedereen is klaar om X.be te ontdekken.
Jammer, want X.be is de sterkste touroperator op het internet: veilig, betrouwbaar en gegarandeerd de goedkoopste.
Niet op congé met X.be? Maar allee…’.

Het hof van beroep te Gent hanteerde de volgende interessante analyse:
‘(…) beschouwt het hof de voormelde reclamespot in de context van de globale reclamespot wél als een ‘superlatiefreclame’ (…)
Door in de reclameboodschap op te nemen dat X “gegarandeerd de goedkoopste” is, heeft X evenwel de grenzen afgetast van wat net nog door de beugel kan.
Zeer concreet zal de gemiddelde consument het meer dan eenmalig gebruik van de met mekaar rijmende woorden / zinsneden “congé”, “maar allee”, “.be” zonder meer als humoristisch relativerend ervaren en meteen ook alles wat in de desbetreffende korte reclameboodschap wordt gezegd (…).
Aldus zal de gemiddelde consument terstond en spontaan beseffen (…) dat voor het overige de rest van de boodschap niet letterlijk moet worden opgevat’.

Het hof van beroep te Gent stelt heel terecht dat het hier gaat om een absoluut randgeval dat kan beschouwd worden als net nog toelaatbaar of net niet meer toelaatbaar (als hyperbolische reclame). M.i. had deze reclameboodschap verboden kunnen worden daar het, ondanks de humoristische context, niet uitgesloten lijkt dat de gemiddelde consument de stelling in verband met de prijs wél letterlijk zal nemen. In ieder geval lijkt het mij raadzaam om als onderneming deze uiterste grens van het toelaatbare niet op te zoeken en te volstaan met meer algemene statements als ‘gegarandeerd de beste’ of ‘gegarandeerd uw fijnste vakantie’ waarover veel minder discussie kan bestaan.

Beide geciteerde uitspraken werden voorlopig nergens gepubliceerd.

Op deze blog verscheen enkele maanden geleden al een bijdrage met betrekking tot hyperbolische reclame en de verhouding met misleidende reclame. Die bijdrage staat stil bij de theoretische achtergrond van de leer van de hyperbolische reclame.

Sneuvelt ook de Belgische reglementering inzake uitverkoop geheel of gedeeltelijk?

Op 17 januari 2013 oordeelde het Hof van Justitie dat de Oostenrijkse reglementering inzake uitverkoop in strijd is met Richtlijn 2005/29/EG voor zover deze reglementering ertoe leidt dat de uitverkoop automatisch verboden is wanneer zij niet vooraf is goedgekeurd door het bevoegde bestuur. Wat betekent dit voor de Belgische reglementering inzake uitverkoop en dan meer specifiek de verplichte voorafgaande kennisgeving door de onderneming die tot een aankondiging van een uitverkoop wil overgaan? Een analyse.

Het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-206/11

§33b UWG (de Oostenrijkse tegenhanger van de Wet Marktpraktijken) bepaalt dat de aankondiging van een uitverkoop enkel is toegelaten wanneer de goedkeuring is verkregen van het op grond van de plaats van de uitverkoop bevoegde districtsbestuur. Degene die een uitverkoop wil houden, dient dus vooraf schriftelijk om goedkeuring te vragen. Indien iemand zonder goedkeuring overgaat tot een uitverkoop, riskeert hij onder meer veroordeeld te worden tot staking van de handeling zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden van het geval.

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof stelde een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie waarmee het wilde vernemen of de Oostenrijkse regeling in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof van Justitie hanteerde de intussen bekende analyse:

Het Hof van Justitie merkt op dat de verwijzende rechter zelf stilzwijgend had aangegeven dat de aankondiging van een uitverkoop een handelspraktijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof leidt hieruit af (1) dat de betreffende aankondiging een handelspraktijk is in de zin van artikel 2, sub d van de Richtlijn en (2) dat de Oostenrijkse reglementering daarvan beoogt de consument te beschermen.
Het Hof van Justitie stelt vervolgens vast dat de aankondiging van een uitverkoop zonder een voorafgaande goedkeuring als zodanig niet voorkomt op de zwarte lijst in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en dus niet onder alle omstandigheden als oneerlijk kan worden beschouwd. Nochtans is dat precies wat de Oostenrijkse regeling inhoudt: indien geen voorafgaande goedkeuring is verkregen, is de betreffende handelspraktijk automatisch in strijd met de reglementering zonder dat nog een beoordeling in concreto mogelijk is of de handelspraktijk oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn.

Het Hof van Justitie sluit echter niet uit dat een nationale regeling voorziet in een voorafgaande toetsing en een verplichte goedkeuring in bepaalde omstandigheden op straffe van sancties, maar de praktijk mag niet automatisch verboden zijn als die goedkeuring niet werd aangevraagd of verkregen.

Heeft dit arrest gevolgen voor de Belgische reglementering inzake uitverkoop?

Ook België kent een reglementering met betrekking tot uitverkopen en de aankondiging ervan. Zo mogen de naam uitverkoop of gelijkwaardige benamingen slechts gebruikt worden als voldaan is aan de bepalingen in de artikelen 24, 25 en 26 Wet Marktpraktijken. Artikel 25 voorziet onder meer in een verplichte kennisgeving per aangetekende brief aan de minister of van de door hem daartoe aangewezen ambtenaar, voorafgaandelijk aan de uitverkoop en elke aankondiging daarvan. De kennisgeving moet de datum vermelden van het begin van de uitverkoop en moet aantonen dat de onderneming zich bevindt in één van de gevallen waarin een uitverkoop is toegelaten (artikel 24 Wet Marktpraktijken). Er mag slechts overgegaan worden tot uitverkoop tien werkdagen na de verzending van de kennisgeving, behalve in bepaalde gevallen. Bovendien is het in bepaalde gevallen noodzakelijk om om toestemming te verzoeken bij het bevoegde bestuur (zie bv. artikel 25 §2 of 25 §3 Wet Marktpraktijken).

Een onderneming die overgaat tot een (aankondiging van) een uitverkoop zonder de verplichte kennisgeving te hebben gedaan, stelt zich bloot aan onder meer een stakingsmaatregel waarbij niet wordt nagegaan of de praktijk oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Er zijn dus heel wat overeenkomsten tussen de Belgische en de Oostenrijkse regeling. De cruciale vraag zal zijn of de regels i.v.m. een aankondiging van een uitverkoop naar de mening van een eventuele Belgische rechter een reglementering van een handelspraktijk zijn die onder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt:

De eerste voorwaarde daartoe lijkt op het eerste gezicht vervuld. Een aankondiging van een uitverkoop lijkt inderdaad een handelspraktijk als bedoeld in 2, sub d van de Richtlijn te zijn;
Of de tweede voorwaarde vervuld is, is dan weer voor meer discussie vatbaar. De vraag zal zijn of de voorafgaande kennisgeving de bescherming van de consument beoogt. Een analyse van de maatregel aan de hand van onder meer de parlementaire voorbereiding dringt zich in dat verband op.

Los van de voorafgaande kennisgeving, zijn uitverkopen aan nog veel meer strikte regels gebonden in de Wet Marktpraktijken (zoals inzake de voorraad die verkocht mag worden of de situaties waarin een uitverkoop kan). Ook deze regels zouden wel eens vroeg of laat het voorwerp kunnen worden van een prejudiciële vraag. Minstens bepaalde aspecten van de reglementering lijken op het eerste gezicht (onder meer) ingegeven door de bescherming van de consument.

De (onverwachte) gevolgen van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Het oude verbod op gezamenlijke aanbiedingen is gesneuveld in 2009, de sperperiode in de oude versie in 2012. Over de nieuwe sperperioderegeling in de WMPC lopen de discussies nog, maar het is goed mogelijk dat ook die in strijd zal worden verklaard met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit zijn echter niet de enige probleemgevallen. Zo zijn er ook zaken bij het Hof van Justitie hangende betreffende de regels i.v.m. de aankondiging van prijsverminderingen, de regels m.b.t. de uitverkopen, het verbod op het verkoop met verlies en het verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één bestanddeel een financiële dienst is. In de (nabije) toekomst zal blijken of ook deze bepalingen dode letter zullen worden en/of zullen verdwijnen.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-206/11 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan u raadplegen op de website van de Europese Unie.

De sperperioderegeling in de Wet Marktpraktijken: als het stof is gaan liggen

De afgelopen week was de sperperiode één van de meest besproken onderwerpen in alle mogelijke nieuwsberichten. Iedereen lijkt het er over eens dat de sperperioderegeling in de oude Wet Handelspraktijken in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Over de sperperioderegeling in de huidige Wet Marktpraktijken lopen de meningen uiteen. Aan de ene zijde wordt beweerd dat deze nieuwe wet een totaal andere motivering heeft en dus kan behouden blijven; aan de andere zijde klinkt het dat ook de huidige regeling impliciet het genadeschot kreeg door het arrest van het Hof van Cassatie. Welk standpunt is het juiste? Een poging tot analyse.

Ter herinnering: waarom was de oude sperperioderegeling in strijd met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?

Om te weten waarom de oude sperperioderegeling in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, moeten we kijken naar twee beschikkingen van het Hof van Justitie: beschikking van 30 juni 2011 in zaak C-288/10 (Wamo tegen JBC e.a.) en beschikking van 15 december 2011 in zaak C-126/11 (Inno tegen UNIZO e.a.). In beide zaken geeft het Hof van Justitie hetzelfde antwoord : de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken “moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale bepaling […] die op algemene wijze aankondigingen van prijsverminderingen en suggesties daarvan tijdens de sperperiode verbiedt, voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt”.

In lijn met zijn rechtspraak over het gezamenlijk aanbod, gaf het Hof inderdaad te kennen dat de richtlijn zich verzet tegen een Belgische regeling die een algemeen en preventief verbod op aankondigingen van prijsverminderingen instelt, zonder dat er moet worden nagegaan of de concrete praktijk misleidend, agressief dan wel in het algemeen oneerlijk is in de zin van de richtlijn. De toevoeging “voor zover deze bepaling de bescherming van de consumenten beoogt” is echter van groot belang. Eerst moet immers worden nagegaan of de Belgische sperperioderegeling wel onder de toepassingssfeer valt van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Daartoe is vereist dat de regeling minstens de bescherming van de consumenten voor ogen heeft.

De uitlegging van nationaal recht komt niet toe aan het Hof van Justitie: deze uitlegging is uitsluitend een taak van de verwijzende rechter. In het kader van deze taak heeft het Hof van Cassatie op 2 november 2012 geoordeeld dat de sperperioderegeling onder de oude Wet Handelspraktijken wel degelijk mede beoogde de consument te beschermen. Het logische gevolg is dat de regeling onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt en in strijd is met deze Richtlijn.

Wat zegt de parlementaire voorbereiding over de nieuwe sperperioderegeling?

Om uit te maken of de nieuwe sperperioderegeling eveneens onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt, dient m.i. onder meer naar de parlementaire voorbereiding van de Wet Marktpraktijken te worden gekeken. Als daaruit blijkt dat de nieuwe regeling ook (al is het slechts gedeeltelijk) de bescherming van de consument beoogt, dan is de kans reëel dat ook de nieuwe regeling in strijd zal worden bevonden met de Richtlijn. De volgende passages uit de parlementaire voorbereiding lijken op het eerste gezicht relevant:

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 9: Evenwel staat het geenszins vast dat deze regels strijdig zouden zijn met Richtlijn 2005/29/EG. Wat de sperperiode betreft heeft het hof van beroep te Brussel, in een arrest dat dateert van na de uitspraak van het Hof van Justitie, geoordeeld dat de regeling van de sperperiode buiten het toepassingsgebied van de genoemde richtlijn valt (arrest van 12 mei 2009, 2008/AR/2403, NV Inno / Unie van Zelfstandige Ondernemers en cons.).
De Belgische wetgever baseerde zich aldus minstens ten dele op een arrest dat intussen door het Hof van Cassatie werd verbroken (2 november 2012).
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 10: Aangezien de wet tevens beoogt de belangen van de consument te beschermen, wordt daar eveneens naar verwezen in de titel.
De Wet Marktpraktijken als geheel beoogt dus ook de belangen van de consument te beschermen. Hiermee wordt nog niet aangetoond dat ook de sperperioderegeling dat doel nastreeft, maar wel dat consumentenbescherming één van de doelstellingen is van de wet als geheel.
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/1, 54:
Art. 32 Het verbod om aankondigingen van prijsverminderingen te doen voor de aanvang van de soldenperiodes wordt beperkt ten opzichte van de huidige wet. Onder het wetsontwerp neemt de sperperiode voor de zomersolden een aanvang op 6 juni (in plaats van 15 mei onder de huidige wet), en voor de wintersolden op 6 december (in plaats van 15 november onder de huidige wet). In beide gevallen eindigt de sperperiode de dag voor de eerste dag van de daaropvolgende soldenperiode, zoals dat ook onder de huidige wet het geval is. Anderzijds wordt het toepassingsgebied van de sperperiode in het wetsontwerp uitdrukkelijk beperkt tot de klassieke soldenproducten, met name de kleding, schoenen en lederwaren. Onder de huidige wet bestond daar verwarring over. Met de beperking tot de kleding, schoenen en lederwaren wordt aangesloten bij de interpretatie die de administratie aan de huidige reglementering geeft. Het zijn tevens de sectoren die economisch het meest afhankelijk zijn van de soldenverkoop en bijgevolg een hogere graad van bescherming moeten genieten. Het onderscheid dat in de huidige wet wordt gemaakt tussen “lederartikelen” en “fijne lederwaren” wordt in het wetsontwerp ongedaan gemaakt door het gebruik van de term “lederwaren” dat beide categorieën dekt.
Deze toelichting specifiek bij artikel 32 Wet Marktpraktijken die wijzigingen in de regeling opnoemt, vermeldt niet dat de ratio legis van de bepaling zou zijn veranderd t.a.v. de oude regeling in de Wet Handelspraktijken. Nochtans is net die ratio legis (de uiteindelijke doelstelling) van groot belang in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie.
Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 7:
De regels met betrekking tot de sperperiode worden gewijzigd:
— de duur van de sperperiode wordt ingekort;
— de sperperiode wordt beperkt tot kleding, schoenen en lederwaren;
— het verbod om tijdens de sperperiode reclame voor de koopjes te maken, wordt geschrapt.
Opnieuw worden de wijzigingen opgenoemd, maar is er geen sprake van een wijziging van de ratio legis of doelstellingen van de regeling.
Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 39:
b) Antwoorden van de ministers
Minister van KMO’s en Zelfstandigen Sabine Laruelle onderstreept dat een arrest van het hof van beroep van Brussel heeft gepreciseerd dat de Europese richtlijnen de regeling inzake de sper- en koopjesperiode niet uitdrukkelijk verbieden (zie de memorie van toelichting, DOC 52 2340/001, blz. 9). De minister voegt eraan toe dat de middenstandsorganisaties en de handelaars sterk vragende partij waren voor het behoud van de sper- en koopjesperiode, omdat zij anders de concurrentie met de grote economische spelers moeilijk zouden aankunnen. (…)
De minister wijst erop dat er verscheidene verzoeken van de middenstandsorganisaties en verenigingen van kmo’s in de tekst zijn opgenomen. Het gaat bijvoorbeeld om het behoud van de sperperiode, (…).
Men baseerde zich dus op het betreffende arrest van het hof van beroep te Brussel dat intussen werd verbroken door het Hof van Cassatie. De regeling werd behouden (met dezelfde motivatie?). Wel wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat de middenstandsorganisaties, handelaars en verenigingen van kmo’s sterk aandrongen op het behoud van de regeling. Dit geeft aan dat de bescherming van kleine handelaars en kmo’s zeker een motivatie was, maar toont mijns inziens nog niet noodzakelijk aan dat het de enige motivatie was.
Verslag namens de bevoegde Kamercommissie, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/5, 40:
Minister van Klimaat en Energie Paul Magnette wijst op de algemene juridische context waarvan het wetsontwerp deel uitmaakt en die de armslag beperkt, en op het evenwicht dat in de regering zelf moest worden gezocht. Aangaande de rechtszekerheid zijn er soms in de marge bepaalde risico’s genomen, maar gaat het telkens om een keuze ten voordele van consumentenbescherming.
Deze erg interessante opmerking geeft aan dat de regering besefte dat er bepaalde juridische restricties waren, maar dat er toch risico’s genomen werden ten voordele van de consumentenbescherming. Hoewel niet uitdrukkelijk vermeld, zou hierin een erkenning kunnen gelezen worden dat de sperperiode toch ten dele ook behouden is om de consumentenbescherming te dienen.
Verslag namens de bevoegde Senaatscommissie, Parl. St. Senaat 2009-2010, nr. 4-1675/3, 11:
Een ander voorbeeld betreft de bepalingen inzake sperperiode, presolden en solden.
De Europese richtlijn is niet erg duidelijk in verband met de sper- en de koopjesperiode. De regering heeft ze daarom niet letterlijk gevolgd. Met name wat de kleine KMO’s betreft, heeft de regering de periode van de presolden willen behouden zij het met een wijziging alsook die van de koopjes. Het is een interpretatie op zijn Belgisch.
Wat de algemene analyse van de heer Crombez betreft, namelijk dat de consument met dit ontwerp minder beschermd zal zijn in de toekomst dan tot nog toe het geval was onder de WHPC, antwoordt de minister dat zij daarmee niet akkoord gaat. Met het wetsontwerp werd een juist evenwicht gevonden tussen de drie pijlers van de wet : de bescherming van de consument, de eerlijke concurrentie waarborgen voor de KMO’s en de distributiesector steunen in het algemeen.
De regering heeft geprobeerd dat evenwicht tussen de consumenten, de kleine handelaars en de distributiesector te bereiken. Het evenwicht dat ze gevonden heeft en dat de Kamer heeft goedgekeurd, is de tekst van onderhavig wetsontwerp. Men kan uiteraard politiek gezien denken dat men meer had moeten doen voor de consument, of voor de KMO’s, of dat men de distributiesector meer vrijheid had moeten geven. Men heeft met drie gepoogd een goed evenwicht te vinden. Er kan over worden gediscussieerd, afhankelijk van eenieders gevoeligheid, zoals over elk politiek voorstel.

Het gebrek aan sluitende antwoorden en hoe daarmee om te gaan

In de geselecteerde fragmenten:

Wordt de consumentenbescherming niet echt uitdrukkelijk genoemd als specifieke doelstelling van de regeling, al kan uit sommige passages wel afgeleid worden dat de bescherming van de consument toch minstens niet vreemd was aan bepaalde keuzes die gemaakt werden (waarbij vermoedelijk onder meer het behoud van de sperperioderegeling bedoeld wordt).
Wordt hier en daar wel opgemerkt dat het behoud van de sperperioderegeling er is gekomen op vraag van kleinere handelaars, kmo’s en/of middenstand, maar dit toont nog niet aan dat de bescherming van de consument geen rol zou gespeeld hebben.
Wordt meermaals gesteld welke elementen in de sperperioderegeling gewijzigd zijn. Het feit dat consumentenbescherming geen doel meer zou zijn, wordt echter in de aangehaalde fragmenten niet uitdrukkelijk gesteld.
Wordt het arrest van het hof van beroep te Brussel vermeld als grond voor het behoud van de/een sperperioderegeling. Zoals gezegd is dit arrest intussen verbroken en kan het nog moeilijk als grond dienen. Echter, en dit is niet onbelangrijk, zou ook moeten gekeken worden naar de inhoud van het arrest van het hof van beroep. Daarin wordt (samengevat) gesteld dat consumentenbescherming geen doel is van de sperperioderegeling omdat de consumentenbescherming al door andere maatregelen gegarandeerd is. Een verwijzing naar dit arrest zou dus ook kunnen gelezen worden als de opvatting en bevestiging van het feit dat consumentenbescherming niet aan de basis ligt van de nieuwe sperperioderegeling.

Samengevat: de situatie is naar mijn mening niet zo duidelijk als nu door sommigen wordt beweerd. De stelling dat de nieuwe sperperioderegeling behouden kan blijven wegens een andere doelstelling is niet onverdedigbaar, al lijken de argumenten om te zeggen dat die nieuwe sperperioderegeling eveneens in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op het eerste gezicht sterker. Zekerheid is er echter niet. De parlementaire voorbereiding is als bron immers ook onvolkomen en niet iedere uitlating is noodzakelijk altijd doorslaggevend.

Zoals in het eerdere bericht m.b.t. de sperperiode al aangegeven, verdient het toch minstens overweging om een nieuwe sperperioderegeling aan te nemen die uitsluitend de belangen van (sommige) handelaars beschermt (of om het probleem op Europees niveau aan te kaarten), indien de wetgever die bescherming noodzakelijk acht. Gelet op de bovenstaande fragmenten uit de parlementaire voorbereiding en de conclusies die een eerder verdeeld beeld geven, lijkt het immers gewoon beter om duidelijkheid en zekerheid te verschaffen (door afschaffing of aanpassing al naargelang de politieke overtuiging). Zowel consumenten als handelaars hebben daar immers recht op.

Uiteraard roept dit meteen een nieuwe vraag op. Stel dat het inderdaad zo is dat de Belgische wetgever iedere handelspraktijk opnieuw kan invoeren zolang hij maar uitsluitend de rechten van handelaars beoogt te beschermen, dan is de doelstelling van volledige harmonisatie nagestreefd door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wel erg ver weg. Wat houdt de wetgever dan immers tegen om het verbod op gezamenlijke aanbiedingen opnieuw in te voeren met een nieuwe, aangepaste motivatie waarin de consumentenbescherming niet meer voorkomt?

Reageer

Het onderwerp van deze bijdrage gaat ongetwijfeld nog voor juridische en politieke discussies zorgen. Vandaar dat deze bijdrage zich ook leent voor discussie en reactie. Aarzel niet uw mening toe te voegen en aan te geven waarom en waarmee u het eens of oneens bent.

Een uitgebreide toelichting bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 verschijnt in de volgende editie van Balans (30 november 2012).

Geen genade voor de sperperioderegeling

Op 20 augustus waren harde conclusies over de sperperioderegeling nog voorbarig. Vandaag niet meer: het Hof van Cassatie meent dat de betreffende bepalingen onder het toepassingsgebied van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen (2005/29). Zij kunnen dus niet gehandhaafd worden. Enkele weken voor de start van de volgende sperperiode is dit een arrest met mogelijks belangrijke gevolgen. Let wel: de uitspraak betreft de bepalingen van de oude Wet Handelspraktijken, maar het valt nog te zien of dat relevant is in de discussie. Overigens is dit ook niet het einde van het verhaal, want de Wet Marktpraktijken bevat nog bepalingen die ter discussie staan. Een korte toelichting.

Wat is de sperperiode eigenlijk en wat is nu mogelijk?

Artikel 32 van de Wet Marktpraktijken is in essentie een verbod op de aankondiging van prijsverminderingen die uitwerking hebben tijdens de sperperiodes (periodes die ingaan op 6 december en op 6 juni tot de eerste dag van de eerstkomende soldenperiode). Dit verbod bestaat voor de sectoren van kleding, lederwaren en schoenen. Ook voor de sperperiodes is het verboden aankondigingen van prijsverminderingen te doen die uitwerking hebben gedurende de sperperiode. Het verspreiden van titels die recht geven op een prijsvermindering tijdens de sperperiode, valt eveneens onder het verbod.

Uit het arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 gelezen in samenhang het arrest van het Europese Hof van Justitie van 15 december 2011 (dat u kan nalezen op de website van het Hof) blijkt dat de sperperioderegeling in de oude Wet Handelspraktijken in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het gevolg is mogelijks dat andere rechters die nu over een inbreuk op de sperperiode (in de huidige versie) uitspraak moeten doen, de inbreukmaker niet meer zullen veroordelen en de regeling zullen beschouwen als dode letter. De huidige regeling in de Wet Marktpraktijken lijkt immers een doorslag van de vroegere regeling onder de Wet Handelspraktijken, maar nader onderzoek is wenselijk. Vlak voor het begin van de sperperiode op 6 december 2012 zou dit meer kunnen zijn dan een kleine wijziging van de spelregels.

Is een ‘nieuwe’ sperperiode nog mogelijk?

De Belgische wetgever ziet zich nu mogelijks genoodzaakt om de nog relatief nieuwe Wet Marktpraktijken te wijzigen. Veruit de interessantste vraag is dan of een sperperiode-bis of een ‘nieuwe’ sperperiode kan worden ingevoerd door die Belgische wetgever, dan wel om de huidige regeling te behouden op de één of andere wijze. Hier en daar gaan immers al stemmen op om dat te doen. Het antwoord is erg genuanceerd. Concreet lijken er twee mogelijkheden te zijn, beide weliswaar met een onzekere uitkomst:

België zou op Europees niveau de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ter discussie kunnen stellen en/of de suggestie kunnen doen om nu werk te maken van een Verordening op verkoopspromoties waarin specifiekere regels m.b.t. bijvoorbeeld een sperperiode vervat zijn.
De Belgische wetgever zou misschien ook een nieuwe ‘sperperioderegeling’ kunnen uitwerken die helemaal niet gericht is op de bescherming van de consument (niet in hoofdorde, maar ook niet in ondergeschikte orde), maar uitsluitend op de bescherming van de kleinhandel (vooral dan KMO’s en zelfstandigen). Dit zou dan ook best uitdrukkelijk in de motivering worden aangegeven. De huidige regeling in de Wet Marktpraktijken lijkt immers ook op het eerste gezicht deels ingegeven door de bescherming van de consument.

Niet het laatste gevolg van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Het oude verbod op gezamenlijke aanbiedingen is gesneuveld in 2009, de sperperiode (oude versie, maar mogelijks ook nieuwe versie) in 2012. De Belgische reglementering op de handelspraktijken (of marktpraktijken) laat hierdoor al veel meer vrijheid aan ondernemingen, maar hier houdt het vermoedelijk niet op. Op dit ogenblik staan nog verschillende andere regels m.b.t. marktpraktijken ter discussie en over een aantal zijn al prejudiciële vragen gesteld (door nationale rechters, niet noodzakelijk Belgische). Te denken valt aan de regels i.v.m. de aankondiging van prijsverminderingen, de regels m.b.t. de uitverkopen, het verbod op het verkoop met verlies en het verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één bestanddeel een financiële dienst is. In de (nabije) toekomst zal blijken of ook deze bepalingen dode letter zullen worden en/of zullen verdwijnen.

Een uitgebreide toelichting bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 verschijnt in de volgende editie van Balans (30 november 2012).

Maandag volgt ook een nieuw bericht met betrekking tot de sperperiode: “De sperperioderegeling in de Wet Marktpraktijken: als het stof is gaan liggen”.

Verkoop aan inwoners van een andere lidstaat: welke rechter is bevoegd?

Stel: u verkoopt aan een consument die inwoner is van een andere EU-lidstaat. Weet u dan zeker in welke lidstaat u door de consument voor de rechter gedaagd kan worden in verband met de gesloten verkoop en het voorwerp van die verkoop? Is het bijvoorbeeld denkbaar dat een onderneming door een consument die woont in een andere lidstaat voor de rechter in die andere lidstaat wordt gedaagd, ook al is er geen sprake van een verkoop op afstand? Een beknopte analyse aan de hand van een recent arrest van het Hof van Justitie.

De bepalingen in de Brussel I-verordening

Artikel 15, lid 1, sub c, van verordening 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Brussel I-verordening) bepaalt: ‘Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer […] c) […] de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt’.

Vervolgens bepaalt artikel 16 van de Brussel I-verordening in zijn eerste lid: ‘De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft’. De consument wordt aldus de keuze gelaten.

Verlangt artikel 15, lid 1, sub c van de Brussel I-verordening dat het gaat om een verkoop op afstand?

Het Hof van Justitie had onlangs de mogelijkheid om zich over deze vraag uit te spreken. De feiten die aanleiding gaven tot het arrest zijn samen te vatten als volgt:

Een consument die in Oostenrijk woont, zocht op internet naar een auto van een Duits merk (voor privé gebruik) en voerde uiteindelijk op een Duitse website het gewenste merk en model in. De consument in kwestie werd vervolgens doorgestuurd naar een aanbieding van een in Duitsland gevestigde burgerlijke vennootschap. De consument belde de verkoper op een nummer dat een internationaal kengetal bevatte en kreeg te horen dat de gekozen personenwagen niet meer beschikbaar was. Door de verkoper werd een andere personenwagen voorgesteld. Aan de consument werd ook meegedeeld dat haar Oostenrijkse nationaliteit niet aan de aankoop van een personenwagen bij de Duitse vennootschap in de weg stond. De consument ging vervolgens naar Duitsland, ondertekende de koopovereenkomst en nam het voertuig in ontvangst. Terug in Oostenrijk, bleken er ernstige gebreken aan het voertuig. Na de weigering van de verkoper om het voertuig te herstellen, leidde de consument een procedure in voor de rechterlijke instantie van haar woonplaats, d.w.z. in Oostenrijk en niet in Duitsland. De redenering was dat zij een overeenkomst had gesloten als consument met een onderneming die haar commerciële of beroepsactiviteit op Oostenrijk richtte, zoals bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c van de Brussel I-verordening.

Het Hof van Justitie hoefde niet na te gaan of de commerciële activiteiten van verweerders op Oostenrijk waren gericht, omdat de Oostenrijkse reeds had geoordeeld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Wel stelde de verwijzende rechter een prejudiciële vraag om te vernemen of artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening aldus moet worden uitgelegd dat het verlangt dat de overeenkomst tussen consument en ondernemer op afstand is gesloten. Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag ontkennend en haalt in zijn arrest argumenten aan uit de ontstaansgeschiedenis van de Brussel I-verordening, uit de letterlijke tekst van de verordening en uit de doelstelling van de betreffende verordening.

Aandachtspunt voor uw onderneming

Het hoger genoemde artikel 15, lid 1, sub c kan er dus toe leiden dat uw onderneming wordt gedagvaard voor de rechter in een andere lidstaat wanneer een overeenkomst werd gesloten met een consument in die andere lidstaat, ook al gaat het niet om een overeenkomst op afstand. Het artikel vindt toepassing zodra (1) de ondernemer zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, dan wel zijn activiteiten met ongeacht welke middelen richten op die lidstaat, of op meerdere lidstaten met inbegrip van die lidstaat, en (2) de overeenkomst waarover het gaat onder dergelijke activiteiten valt. Of deze voorwaarden vervuld zijn, zal een feitenkwestie zijn die beslecht wordt door de nationale rechter.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-190/11 en het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof.

De Brussel I-verordening kan u raadplegen op de website van de Europese Unie.