Maand: oktober 2012

Wat is een overeenkomst op afstand?

Een overeenkomst op afstand is onderworpen aan een aantal specifieke regels. Zo moet de consument bij het aanbod van een overeenkomst op afstand, maar ook na afsluiten van de overeenkomst op afstand wettelijk bepaalde informatie ontvangen. In principe zal de consument ook beschikken over het recht om de overeenkomst te herroepen binnen een termijn van minstens 14 dagen. Een onderneming die om welke reden dan ook niet onder deze regels wil vallen, doet er dan ook goed aan ervoor te zorgen dat zij geen overeenkomst op afstand sluit. Een goed begrip van de ‘overeenkomst op afstand’ is dan ook noodzakelijk.

Definitie van ‘overeenkomst op afstand’

‘Overeenkomst op afstand’ wordt gedefinieerd in artikel 2, 21° Wet Marktpraktijken als ‘elke overeenkomst tussen een onderneming en een consument inzake goederen of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de onderneming georganiseerd systeem voor verkoop van goederen of diensten op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van een of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf’. De meest essentiële elementen in deze definitie werden van onderlijning voorzien.

Voor dit bericht is vooral de voorwaarde van belang dat uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst. Een ‘techniek voor communicatie op afstand’ wordt in artikel 2, 22° Wet Marktpraktijken gedefinieerd als ‘ieder middel dat, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument, kan worden gebruikt voor de sluiting van de overeenkomst tussen deze partijen’.

Toepassing van de definitie

Onlangs (25 september 2012) kreeg de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen de kans zich uit te spreken over een vraag met betrekking tot de definitie van ‘verkoop op afstand’. Een onderneming gaf op haar website de mogelijkheid om een offerte te vragen, maar verder werden geen elementen aangebracht met betrekking tot de precieze wijze waarop de overeenkomsten werden afgesloten. De rechter oordeelde dat het loutere feit dat een offerte online kan worden aangevraagd onvoldoende is om te spreken van een overeenkomst op afstand.

Deze uitspraak baseert zich op de definitie van ‘overeenkomst op afstand’. Met een loutere offerte die kan worden aangevraagd via een techniek voor communicatie op afstand (zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument), is er nog geen overeenkomst gesloten tussen onderneming en consument. Daartoe is het noodzakelijk dat ook de andere elementen van de definitie voorhanden zijn, onder meer de meest cruciale dat ook de sluiting van de overeenkomst gebeurt door uitsluitend gebruik te maken van een of meer technieken voor communicatie op afstand. Wanneer bijvoorbeeld de uiteindelijke overeenkomst op basis van de online aangevraagde offerte gesloten wordt in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument, gelden de regels inzake overeenkomsten op afstand niet.

Concreet belang

Een onderneming die de strenge verplichtingen inzake verkoop op afstand wil vermijden, maar die internet toch in zekere mate wil gebruiken om de verkoop van haar producten te promoten, kan dit doen op verschillende manieren. Zo kan zij de website uitsluitend aanwenden om algemene reclame te maken, maar zij kan ook reservatie van goederen mogelijk maken of de mogelijkheid tot aanvraag van een offerte voorzien. Zolang bij de uiteindelijke sluiting van de overeenkomst beide partijen fysiek aanwezig zijn, gelden de regels inzake overeenkomsten op afstand niet.

Eerder verschenen op deze blog al een bericht met betrekking tot de te verwachten wijzigingen in de regeling inzake verkoop op afstand en een bericht met betrekking tot het begrip duurzame drager en meer bepaald de vraag of een website in aanmerking komt als duurzame drager.

Prijsaanduiding: duidelijk en alles inclusief

Wanneer een onderneming homogene diensten aanbiedt, moet zij dit kort gesteld op een duidelijke manier doen. De prijs die wordt aangeduid, moet ook een totale prijs zijn. Dit wil onder meer zeggen dat de BTW in de aangegeven prijs vervat moet zijn. Het loutere feit dat een dubbel BTW-tarief van toepassing is (precieze percentage afhankelijk van de concrete omstandigheden), is volgens recente rechtspraak geen voldoende verantwoording om een prijs exclusief BTW (zonder verdere uitleg) aan te duiden.

De basisregels

In beginsel moet een onderneming die aan de consument homogene diensten aanbiedt, de prijs hiervan schriftelijk, leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig aanduiden (artikel 5 Wet Marktpraktijken). Homogene diensten zijn die diensten waarvan de eigenschappen en modaliteiten identiek of gelijkaardig zijn, ongeacht onder meer het ogenblik, de plaats van uitvoering, de dienstverstrekker of de persoon voor wie ze bestemd zijn. Hierbij valt te denken aan een rijopleiding, een behandeling in een kuuroord, een halve dag huur van een tennisterrein,…

Daarnaast moet de aangeduide prijs ook de totale prijs zijn die de consument moet betalen (artikel 6 Wet Marktpraktijken). Dat wil zeggen dat daarin is begrepen: de BTW, de overige taksen en de kosten van alle diensten die door de consument verplicht moeten worden bijbetaald.

Een toepassing

Onlangs diende de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen zich nog uit te spreken over de toepassing van één van de genoemde bepalingen, met name van artikel 6 Wet Marktpraktijken. Een onderneming had op haar homepage geen totale prijs aangegeven, maar een prijs exclusief BTW. De onderneming in kwestie legde dit uit met het argument dat een dubbel BTW-tarief van toepassing was. Al naargelang de precieze omstandigheden was het tarief namelijk 6 of 21%. De rechter aanvaardde dit niet en stelde vast dat dit noch op de homepage, noch via enige aanklikbare interface, werd meegedeeld aan de consument.

Praktische werkwijze

Vele ondernemingen zullen uiteraard het risico niet willen nemen om op onjuiste wijze een prijs aan te duiden. De vraag is dan ook welke oplossingen er zijn om een prijs op correcte wijze aan te duiden. Voor het besproken geval lijkt het alvast verdedigbaar om een prijs inclusief 6% BTW en een prijs inclusief 21% BTW aan te duiden met duidelijke vermelding wanneer welk tarief van toepassing is. Ook verdedigbaar lijkt de vermelding van één van beide prijzen met een duidelijke uitleg van de voorwaarden voor deze prijs en over de mogelijkheid dat het andere BTW-tarief zou gelden.

Daarnaast is er ook de mogelijkheid om in loutere reclame geen prijs aan te duiden. Als geen prijs wordt aangeduid, dan dient ook artikel 6 niet te worden toegepast (zie artikel 8 Wet Marktpraktijken). Is de aanbieding enkel gericht op professionelen (niet-consumenten), dan gelden de genoemde artikelen evenmin.

Verkoop met verlies weldra toegelaten?

De Wet Marktpraktijken ligt onder vuur. Het oude verbod op gezamenlijke aanbiedingen in de Wet Handelspraktijken werd in 2009 al in strijd met het Europese recht bevonden. Het huidige verbod op gezamenlijke aanbiedingen waarvan één bestanddeel een financiële dienst is, staat ter discussie. Over de sperperioderegeling bestaat nog geen volledige duidelijkheid, maar er zijn goede argumenten om te oordelen dat die in strijd is met het Europese recht. Het verbod op verkoop met verlies van goederen is de volgende regeling in de Wet Marktpraktijken waarover de discussie nu bij het Hof van Justitie wordt gevoerd.

Het verbod op verkoop met verlies

Artikel 101 §1 Wet Marktpraktijken verbiedt aan iedere onderneming om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen. Een verkoop met verlies wordt gedefinieerd als ‘elke verkoop tegen een prijs die niet ten minste gelijk is aan de prijs waartegen de onderneming het goed heeft gekocht of die de onderneming zou moeten betalen bij herbevoorrading, na aftrek van eventueel toegekende en definitief verworven kortingen’. Er wordt geen rekening gehouden met kortingen die worden gegeven in ruil voor andere verbintenissen van de onderneming (dus niet de aankoop van goederen).

Te verwachten analyse

Op basis van de eerdere uitspraken van het Hof van Justitie valt te verwachten dat het Hof van Justitie zal nagaan (1) of verkoop met verlies een handelspraktijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en (2) als het antwoord op het eerste punt ‘ja’ is, of dit Belgische verbod dan voorziet in een regeling die strenger is dan de regeling in de Richtlijn.

Bij de beoordeling of het verbod op verkoop met verlies strijdig is met het Europese recht, zal het daarnaast aan de nationale rechter zijn om uit te maken of het Belgische verbod de bescherming van consumenten beoogt. Blijkbaar heeft de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag al geoordeeld dat dat inderdaad het geval is.

Houding in afwachting van een arrest

De prejudiciële vraag is recent en dat wil zeggen dat een uitspraak van het Hof van Justitie niet voor morgen is. In afwachting van een arrest is de veilige houding voor een onderneming om er voorlopig vanuit te gaan dat het verbod nog bestaat en toegepast kan worden. Het is geen zekerheid dat het verbod in strijd is met het Europese recht, onder meer omdat het al niet zeker is dat iedere Belgische rechter zal oordelen dat het verbod de bescherming van consumenten beoogt (zie ook discussie inzake de sperperioderegeling).

Eerder verschenen op deze blog al berichten over de verenigbaarheid van de sperperioderegeling en van het huidige – uitgeholde – verbod op gezamenlijke aanbiedingen met het Europese recht.

De zaak is bij het Hof van Justitie bekend onder het nummer C-343/12 en diegenen die de zaak op de voet willen volgen, kunnen dat op de website van het Hof.

Frauduleus gebruik betaalkaart: wie betaalt de rekening?

De houder van een bankkaart of een kredietkaart moet met de nodige voorzichtigheid omspringen met dit betaalinstrument. Het is uiteraard niet de bedoeling dat deze kaarten zomaar onbeheerd worden achtergelaten of voor het grijpen liggen. De PIN-code is persoonlijk en moet worden geheimgehouden (gepersonaliseerde veiligheidskenmerken). Loopt het toch fout en kan de houder van de kaart een grove nalatigheid verweten worden, dan is hij in principe onbeperkt aansprakelijk voor de opgelopen verliezen. Maar wat is een grove nalatigheid en hoe wordt die aangetoond? Een voorbeeld.

Basisregel

Sterk vereenvoudigd komt de regeling van de aansprakelijkheid bij een verloren of gestolen betaalinstrument t.a.v. consumenten hierop neer (artikel 37 Wet betalingsdiensten):

  • Vanaf de kennisgeving van verlies of diefstal is de consument in principe niet meer aansprakelijk voor verder onrechtmatig gebruik van de kaart;
  • Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument het verlies tot een bedrag van ten hoogste 150 euro voor niet-toegestane betaalinstructies (de grens van 150 euro kan contractueel ook verlaagd of tot nul herleid worden);
  • Voor de kennisgeving van verlies of diefstal draagt de consument alle verliezen die voortvloeien uit niet-toegestane betalingen als die zich hebben voorgedaan doordat de consument met grove nalatigheid één van de verplichtingen genoemd in artikel 31 Wet betalingsdiensten niet is nagekomen (onder meer: alle redelijke maatregelen nemen om de veiligheid van de kaart en de PIN-code te waarborgen).

Ten aanzien van niet-consumenten kan van deze regeling worden afgeweken.

Voorbeeld van grove nalatigheid

Wanneer is er dan sprake van een grove nalatigheid? De Wet betalingsdiensten noemt zelf al als voorbeeld ‘het feit, vanwege de betaler, zijn gepersonaliseerde veiligheidskenmerken, zoals een identificatienummer of enige andere code in een gemakkelijk herkenbare vorm te noteren, en met name op het betaalinstrument, of op een voorwerp of een document dat de betaler bij het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt’. Hoewel er discussie over kan bestaan of het wel aan de wetgever toekwam om voorbeelden van grove nalatigheid te geven, wordt vrij algemeen aanvaard dat het bewaren van een PIN-code op of bij de betaalkaart een voorbeeld van grove nalatigheid is.

Bewijs van grove nalatigheid

De bewijslast inzake grove nalatigheid rust op de betalingsdienstaanbieder. De vraag is dan uiteraard hoe die kan bewijzen dat de consument (betaler) de PIN-code op of bij de betaalkaart heeft bewaard. Per hypothese is de betaalkaart immers gestolen en vindt men die betaalkaart en de documenten die erbij werden bewaard nooit terug. Rechtspraak (en in ieder geval gepubliceerde rechtspraak) hierover is eerder zeldzaam, maar de adviezen van het ‘Bemiddelingscollege Banken – krediet – beleggingen’ vullen die leemte. Deze adviezen zijn niet bindend, maar geven wel interessante inzichten. Zo oordeelde het Bemiddelingscollege vorig jaar nog in een advies dat gewichtige, bepaalde en overeenstemmende vermoedens kunnen volstaan als bewijs van het feit dat de code op of bij de betaalkaart werd bewaard. In het voorgelegde geval betrof het een diefstal waarbij de dief van bij de tweede poging de correcte geheime code had ingetikt. Het laatste legitieme gebruik dat de consument had gemaakt van de betaalkaart dateerde van de dag voordien, wat volgens het Bemiddelingscollege de mogelijkheid uitsluit dat de consument vóór de diefstal, tijdens een legitiem gebruik van de bankkaart, door de dief zou zijn bespied waardoor deze de geheime code kon achterhalen.

Andere adviezen van het Bemiddelingscollege kan u raadplegen op
de website van de Bemiddelingsdienst Banken – Krediet – Beleggingen.

Tussen misleiding en overdrijving: de grenzen van hyperbolische reclame

Overdrijving is een vaak gebruikte techniek in de reclamewereld. Uw product is niet gewoon goed, het is het allerbeste. Een waspoeder wast witter dan wit. Een fanfare kan langs een auto lopen zonder dat de passagier wakker wordt. Een wondermiddel garandeert 5 kilo gewichtsverlies op 1 week. U hebt zich mogelijks al de vraag gesteld: mag en kan dit wel? En zo ja, waar ligt dan de grens? Een korte analyse.

Misleiding en de gemiddelde consument

Samengevat en enigszins vereenvoudigd zijn misleidende praktijken die praktijken die (1) de consument bedriegen of kunnen bedriegen en (2) de consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. De bedoelde consument – zoals onder meer wordt aangegeven in artikel 88 Wet Marktpraktijken – is in beginsel de ‘gemiddelde’ consument. Het gaat meer bepaald om de gemiddelde consument in de aangesproken doelgroep van de reclame. Bepaalde rechtspraak hanteert echter het strengere criterium van de minst alerte consument (vaak dan met verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 2000).

Wanneer overdrijving misleiding wordt

Wanneer een overdrijving duidelijk een overdrijving is, dan kan de gemiddelde consument daardoor niet misleid worden. Daarbij mag rekening gehouden worden met het feit dat overdrijvingen in reclame vaak voorkomen en dat de gemiddelde consument boude stellingen als ‘de beste’, ‘de grootste’ of ‘de mooiste’ door een kritische bril zal bekijken. De gemiddelde consument zal dezelfde kritische zin niet of minstens niet noodzakelijk aan de dag leggen wanneer de overdrijving verpakt is als een objectieve boodschap (zie onder meer het arrest van het hof van beroep te Brussel van 4 juli 2012). Zodra dat het geval is, is de overdrijving niet meer herkenbaar als overdrijving en kan de gemiddelde consument dus bedrogen worden.

Merk ook op dat er een heel moeilijke verhouding bestaat tussen hyperbolische reclame en vergelijkende reclame. Hierover meer in een later bericht op deze blog.

Het arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 2000 kan u raadplegen op de Juridat-website.

Op deze blog verscheen enkele weken geleden ook al een korte bijdrage met betrekking tot misleidende reclame. In deze bijdrage werd het belang van het aangesproken publiek bij de beoordeling of een reclame misleidend is, benadrukt.